Sentencia SOCIAL Nº 269/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2776/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00269/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2018 0000526
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002776 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000268 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Leovigildo
ABOGADO/A: SERGIO PEREZ GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 269/19
En OVIEDO, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de
Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002776/2018, formalizado por el LETRADO D. SERGIO PÉREZ
GARCÍA en nombre y representación de D. Leovigildo , contra la sentencia número 323/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000268/2018, seguidos a
instancia de D. Leovigildo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN
MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Leovigildo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 323/2018, de fecha diecisiete de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- D. Leovigildo , con NIF nº NUM000 , nació el NUM001 -1975 y figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora mensual de la prestación pretendida de 2.636#15 euros (incontrovertido).

2º.- Por resolución del INSS de 9-2-2018 se declaró que las lesiones que afectan a D. Leovigildo , derivadas de enfermedad común, no constituyen situación de incapacidad permanente en grado alguno, todo ello sobre la base del dictamen propuesta del EVI de fecha 6-2-2018, que fija como cuadro residual ALTERACIONES DE LA ESTÁTICA CERVICAL CON PEQUEÑOS CAMBIOS DEGENERATIVOS.

PROTRUSIÓN DISCAL MEDIA C5-C6 C6-C7. MENISCECTOMÍA EXTERNA RODILLA IZDA 10/17.

CONDROMALACIA ROTULIANA GRADO II FTE (RM). DX POR NEUROLOGÍA DE MIGRAÑA CON AURA ESPORÁDICA, CEFALEA CERVICOGÉNICA. Presentada reclamación previa, fue desestimada (incontrovertido).

3º.- El cuadro residual de D. Leovigildo es el contenido en el dictamen propuesta de 6-2-2018 (informe de síntesis, folios 93-95; documentación médica, folios 135- 150).

4º.- D. Leovigildo fue dado de alta en la Seguridad Social por el Colegio José García Fernández el 1-10-2013 y por la Fundación Educativa Francisco Coll el 1-3-2015 (folios 136-165).

D. Leovigildo venía prestando servicios para el Ayuntamiento de Coaña como coordinador-monitor deportivo, extinguiéndose la relación laboral con efectos del 4-8-2017 por ineptitud sobrevenida tras haber sido hallado apto con limitaciones por el servicio de prevención, que entendió que su trabajo no requeriría frecuentes o prolongados encorvamientos, que no podía trabajar de forma prolongada de rodillas o en cuclillas y que no podía levantar pesos superiores a 10 kgs salvo de forma puntual y en condiciones ideales de manipulación (folios 14-15 y 25-28)'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda presentada por D. Leovigildo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), absuelvo a la demandada de las peticiones habidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Leovigildo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, monitor deportivo, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al trabajador no son constitutivas de una incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193. c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 % de una base reguladora de 2.636,15 euros.

Segundo.- En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único del Recurso, la infracción de lo dispuesto en el Art. 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre Ley General de la Seguridad Social - en la redacción dada por al D. Transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal -, en relación con lo establecido en los Arts. 11.1.b) y 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Alega en sustancia que, a la vista del estadio clínico laboral descrito en el informe médico emitido por el Servicio de Prevención y atendida la naturaleza física de los trabajados propios de la profesión del actor, cuyos quehaceres laborales diarios como coordinador-monitor deportivo comportan una sobrecarga biomecánica continuada sobre ambas extremidades inferiores y las cervicales, es claro que aquellas tareas, resultan incompatibles con las limitaciones físicas que padece su patrocinado.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de Ley General de la Seguridad Social -que , ha de recordarse, era el precepto legal en vigor al tiempo de dictarse la resolución impugnada- como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, rec. : 4611/2010 ): '1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

En el caso que ahora se somete a la consideración de Sala se especifica que el actor ha sido diagnosticado por RM de incipientes cambios degenerativos en el segmento cervical del raquis, con presencia de sendas protrusiones discales a nivel de C5-C6 y C6-C7. Los reseñados cambios degenerativos, carecen de efecto compresivo y no existen contracturas ni signos que sugieran mielopatía o compromiso en el cordón medular, habiéndose descartado, por tanto, la compresión radicular o periférica en los miembros superiores; tanto la charnela occipital como el canal medular presentan unas dimensiones normales y no sufren alteraciones, tampoco conllevan disminuciones funcionales anatómicas y fisiológicas importantes dado que el balance articular de la columna cervical es completo en todos los planos ni trascienden a la extremidades superiores, de suerte que la abducción activa de ambos hombros se encuentra conservada y el tono, la fuerza y sensibilidad de ambas extremidades se mueve dentro de los parámetros de la normalidad, sin evidencias de atrofias musculares.

Tampoco la diagnosticada cefalea tensional y las migrañas con aura de carácter esporádico, que asimismo le han sido diagnosticadas, justifican el grado interesado desde el momento en que los propios Servicio de Neurología que lo atienden han descartado la necesidad de implantar ninguna clase de tratamiento de tipo preventivo debido a que la expresada dolencia carece de la necesaria intensidad.

Resta por tanto como patología significativa con una posible incidencia funcional relevante la patología de la rodilla izquierda. Diagnosticado por RM de condromalacia grado II femorotibial externa con tendinitis pata de ganso y rotura meniscal externa, fue intervenido mediante artroscopia (meniscetomia) en octubre de 2017, pautándose seguidamente tres infiltraciones con ácido hialuronico. Al tiempo del alta médica, en septiembre de 2018, había recuperado la funcionalidad de la expresada articulación, presentando en la exploración un balance articular de 0/135º, la rodilla se informaba seca y estable, con fuerza conservada, sin signos inflamatorios y maniobras de peloteo negativas. En el resto de la extremidad tampoco se advertían amiotrofias o alteraciones en el tono o trofismo muscular, de suerte que la marcha era autónoma, sin claudicación, realizaba punteras/talones sin dificultad y hacia cuclillas completas.

En relación con la aludida gonartrosis, sólo cuando existe una limitación mayor y la profesión requiere de buena capacidad de deambulación y bipedestación, se reconoce la incapacidad total. Se ha manifestado en tal sentido el Tribunal Supremo ( STS de 23-7-1987 ), de modo que siquiera cuando exista dolor, difícilmente objetivable, éste debe proyectarse o apreciarse en una limitación de la capacidad de movimiento en la extremidad afectada. En el supuesto considerado, sin embargo, aunque el paciente viene obligado a desplazarse y las secuelas apreciadas pueden ocasionar sin duda alguna limitación para llevar a cabo los cometidos propios de un profesor o monitor deportivo a la hora de supervisar o ejemplarizar las prácticas deportivas de sus alumnos, pero una cosa es la mayor dificultad que el actor pueda encontrar para desempeñar su trabajo y otra muy distinta es la imposibilidad de realizar alguna de las tareas fundamentales de las que conforman su profesiograma laboral.

En lo demás las caderas se encuentran libres, la estática vertebral se encuentra conservada, presentando en general una buena movilidad espontanea tanto en el eje axial como periférico y, por tanto, ha de considerarse que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 194.4 LGSS para estimar que el asegurado se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión y, en consecuencia, no puede dar lugar a la revisión de la ponderada valoración realizada en la instancia.

En fin y para concluir, debemos recordar en este momento que el Art. 52.a) del Estatuto de los Trabajadores reconoce efectivamente, y como motivo de extinción del contrato por causa objetiva, la ineptitud del trabajador/a conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. Lo que el precepto contempla es ' una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, falta de capacidad de concentración, rapidez, etc.,...'. Constituye, sin embargo, un 'concepto diferente al de incapacidad permanente, que permitiría la extinción del vínculo laboral ex artículo 49.e) del E.T ., y que exige que 'el beneficiario deba acreditar que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y de determinación objetiva, previsiblemente definitivas, que impidan el ejercicio de su profesión', en aplicación del artículo 193.1 de la LGSS , de forma que puede declararse procedente la resolución del contrato por esta causa aún cuando el trabajador no alcance ninguno de los grados de invalidez permanente prevenidos en el Art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social .

Con más razón en un supuesto como el presente, en el que el despido del actor se llevo a cabo antes de someterse al tratamiento médico quirúrgico prescrito, y, por tanto, el motivo y el recurso han de ser destinados.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Leovigildo contra la sentencia de 17 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés en los autos núm.

268/18, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.