Sentencia SOCIAL Nº 269/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1548/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Sección: CB
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001548/2018
NIG: 3501644420180004681
Materia: Prestaciones
Resolución: Sentencia 000269/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000460/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Mariana ; Abogado: DOMINGO JOSE MEDINA VEGA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001548/2018, interpuesto por Dña. Mariana , frente a Sentencia
000323/2018 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000460/2018-00

en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA
HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Mariana , en reclamación de Prestaciones siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 9 de abril de 2018, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 .1976, afiliado en el Régimen General con núm. NUM002 , con categoría de dependienta, fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por Resolución del INSS de 16.09.2016, siendo las secuelas fijadas las de: 'inmunodeficiencia común variabe con infecciones respiratorias recurrentes. Diarrea crónica'.



SEGUNDO.- La parte actora solicitó el inicio de un expediente de revisión.



TERCERO.- Fue emitido Informe Médico el 22.08.2017 estableciendo como lesiones actuales 'proceso inmunológico crónico no estable, con servidumbre terapéutica, manteniendo a infecciones respiratorias de repetición diarreas crónicas, astenia, anemias, disnea a esfuerzos moderados. Lesiones definitivas'.



CUARTO.- Previo Dictamen propuesta por el EVI de fecha de 29.09.2017, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución el 20.12.2017 por la que se declaraba que no procedía modificación alguna del grado.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa en fecha 15.02.2018, siendo desestimada por Resolución de 06.04.2018.



QUINTO.- Se solicita la declaración de una Invalidez Permanente Absoluta, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 654,46 euros mes.



SEXTO.- El actor padece el cuadro clínico consignado en el IVM.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DÑA. Mariana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, debo absolver y absuelvo al mismo de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Mariana , que fue impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Mariana tiene reconocida prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependiente de comercio por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de septiembre de 2016 al padecer 'inmunodeficiencia común variable con infecciones respiratorias recurrentes. Diarrea crónica' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'proceso inmunológico crónico con diarreas crónicas, asociadas a infecciones respiratorias de repetición, astenia, anemia y cefalea, disnea o esfuerzos moderados. Diarrea crónica'.

En expediente seguido en revisión de grado la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió con fecha 20 de diciembre de 2017 mantener el grado de la incapacidad permanente acatando la propuesta efectuada por el EVI el 29 de septiembre de 2017 'al no haberse producido variación con entidad suficiente para modificar el mismo'.

Tras agotar la vía previa, Dª Mariana interpone la demanda origen de autos impugnando la resolución de la Entidad Gestora, por considerarse merecedora de revisión de grado por agravación, pasando a incapacidad permanente absoluta.

En la instancia su pretensión no ha alcanzado éxito.

Disconforme, Dª Mariana se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.



SEGUNDO.- El escrito de formalización se estructura en dos motivos revisorios, amparados en el apartado b/ artículo 193 LRJS , y dos de censura, siguiendo el cauce previsto en el apartado c/ artículo 193 LRJS .

Interesa la recurrente: 1.- La incorporación de nuevo ordinal, para el que propone la siguiente redacción: 'Dª Mariana sufre un cuadro que le provoca síntomas totalmente incompatibles con la realización del desarrollo de su profesión y oficio sin mermar y poner en peligro su integridad física. Como consecuencia de estos procesos crónicos e irreversibles la actora padece ( Ver documental en el Expediente e Historial Clínico).

Por todo ello debemos considerar que la actora está incapacitada para desarrollar una labor profesional en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, es una utopía. La Sra Mariana está afecta de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, reconociéndole la correspondiente prestación económica, consistente en una pensión vitalicia en función del grado de incapacidad otorgado 100% más los incrementos, mejoras y revalorizaciones que reglamentariamente procedan y con efectos económicos a partir de la fecha de la solicitud presentada en su día'.

2.- La inclusión en el ordinal tercero del texto que sigue: 'Además la Sra Mariana tiene una 'Diverticulosis crónica, una Anemia ferroénica y colonización respiratoria por H. Influenzae. Debiéndose, también añadir que se trata de una paciente con criterios de Grado 3 según la Clasificación CIF de la OMS, presentando: 1. Limitación severa para actividades que impliquen mínimos requerimientos físicos, de eficacia, rendimiento y dedicación. 2. Riesgo aumentado de infección o de transmisión de la misma. 3. Mayor riesgo de cáncer, especialmente cáncer del sistema linfático, de la piel y el tracto gastrointestinal. 4. Alteración de la inmunidad celular o humoral. 5. Tratamiento crónico con inmunoglobulina. 6. Apta para algunas actividades especificas de la vida diaria, siendo independiente para la realización de las mismas, en períodos libre de enfermedad: Performance Status o índice de Karnofsky: 30-40%. Pronóstico: Curso crónico, Desfavorable.

Limitado para toda actividad laboral rentable en general o que implique moderados esfuerzos.

Presenta aptitud sólo para actividades laborales muy específicas o sedentarias sin exposición a riesgos biológicos, sustancias citotóxicas o rayos RV. Deterioro para las A.V.D (Actividades de la Vida Diaria) coincidiendo con infecciones de repetición que requieren tratamiento e ingreso hospitalario. Grave restricción de las actividades de la vida cotidiana y pérdida de desarrollo personal por la limitación que supone el aislamiento ante agentes patógenos comunes y agente exógenos potencialmente cancerígenos.

Grave disminución de su capacidad laboral,puesta de manifiesto por deficiencias importantes en la capacidad para mantener la continuidad y ritmo en la ejecución de las tareas a consecuencia de su cuadro clínico. El pronóstico lo consideramos malo en esta caso. La enfermedad mental que sufre es crónica (más de seis meses). Los trastornos mentales que padece, unidos a los orgánicos, limitan su capacidad de relacionarse con el entorno por razones anteriormente descritas. Por la misma razón tiene disminuida la atención, concentración y ritmo, funciones necesarias para la correcta realización de cualquier trabajo.

Tiene muy disminuida su capacidad para hacer frente a las situaciones de estrés que pueden darse en todas las empresas no protegidas. Estando de acuerdo este perito en lo dictado por los diferentes médicos y especialistas que la han valorado y tratado, en que no se encuentra capacitada para el acto sociolaboral.

Estamos ante una paciente que no se encuentra capacitada para afrentar con plenas garantías cualquier actividad laboral, ya que carece de posibilidades reales de actuación profesional, con asistencia continuada habitual al lugar de trabajo.' Apoyo probatorio: la prueba documental obrante en autos y particularmente los informes emitidos por la Dra Yolanda y el Dr Juan Miguel .

Y denuncia infracción del artículo 137 LGSS (actual artículo 194.1.c LGSS /2015en relación con su disposición transitoria vigésimo sexta), insistiendo en que por sus padecimientos y limitaciones Dª Mariana es merecedora del reconocimiento de la IPA.

A efectos de dar resolución a los motivos de recurso es de interés resaltar que no nos encontramos ante un litigio seguido en reconocimiento inicial de la prestación de invalidez permanente sino ante un litigio en impugnación de la Resolución de la Entidad Gestora que deniega la modificación del grado de invalidez que la interesada tiene reconocido.

Es importante porque para prosperar la pretensión se hacía preciso acreditar un empeoramiento físico/ psíquico y además que a consecuencia de ese agravamiento la capacidad laboral de Dª Mariana se ha visto esencialmente afectada y la demandante carece de facultades reales para consumar con rendimiento y eficacia las labores propias de una profesión distinta a la de dependienta de comercio, para la que tiene reconocida la incapacidad.

Dicho esto, pasamos a analizar los motivos revisorios.

Cuanto la recurrente pide incorporar al histórico resulta efectivamente de la prueba relacionada, pero esto no es suficiente para que las peticiones revisorias alcancen éxito. Es preciso que se evidencie error valorativo de la Juzgadora, y que las propuestas sean relevantes en orden a mutar el sentido del pronunciamiento.

En este caso, a más de que los textos que pide la recurrente adicionar incorporan no sólo 'hechos' sino 'juicios de valor' ajenos al marco fáctico y predeterminantes del fallo, es que, no evidencian error valorativo de la Juzgadora.

La modificación del grado de invalidez -al igual que su determinación inicial- compete exclusivamente al Juzgador, no es competencia del facultativo, por tanto devienen totalmente irrelevantes las valoraciones 'jurídicas' contenidas en los informes médicos.

Y atendiendo exclusivamente a los padecimientos que sufre Dª Mariana y las limitaciones que le ocasionan, esta Sala a partir de los informes médicos relacionados, no puede apreciar la inexcusable agravación que se exige para que pueda prosperar la revisión del grado.

El informe médico de síntesis emitido el 13 julio 2016, que fue valorado por el EVI el 15 julio 2016 para emitir su propuesta de IPT, aceptada por la Gestora, y el informe médico de síntesis emitido el 22 agosto 2017, que fue valorado por el EVI el 29 septiembre 2017, y constituye base de la propuesta de no modificación de grado, aceptada íntegramente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, reflejan la misma situación, que no difiere de la que contempla la Dra Yolanda en su informe.

Atendido el discurso que acompaña a la denuncia del artículo 137 LGSS que omite cualquier referencia a una agravación, y es más propio de un recurso en determinación inicial de grado de invalidez, parece que con lo que está disconforme Dª Mariana es con la IPT inicialmente reconocida, pero esa disconformidad debió hacerla valer impugnando la Resolución de 15 septiembre 2016.

En suma, la Sala no puede apreciar la indispensable agravación de los padecimientos con anulación de incapacidad laboral, razón que comporta la desestimación del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Mariana contra la Sentencia 323/2018 de fecha 9 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1548/18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.