Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 7
MURCIA
SENTENCIA: 00269/2021
JUZGADO DE LO SOCIAL 7
MURCIA
IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000709 /2018
DEMANDANTE/S: Bienvenido
DEMANDADO/S: Casiano, Cirilo, CONSTRUCCIONES CORNIJAL MADRID SL, Cosme, CONTROL Y TENSION SL, Doroteo, Epifanio, CONSEJERIA DE EMPLEO, UNIVERSIDADES, EMPRESA Y MEDIO AMBIENTE DE LA REGION DE MURCIA
En MURCIA, a veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno.
El Iltmo. Sr. Don JOSE MANUEL BERMEJO MEDINA, Magistrado del Juzgado de lo Social nº 007 de MURCIA, tras haber visto los presentes autos sobre IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIONpromovidos como demandante por Bienvenido, asistido de Juan López-Guerrero López, contra Casiano, Cirilo, CONSTRUCCIONES CORNIJAL MADRID, S.L., Cosme, CONTROL Y TENSION, S.L., Doroteo, Epifanio, y contra la CONSEJERIA DE EMPLEO, UNIVERSIDADES, EMPRESA Y MEDIO AMBIENTE DE LA REGION DE MURCIA.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 269 / 2021
Antecedentes
PRIMERO.-Que tuvo entrada en este Juzgado de lo Social demanda interpuesta por el actor en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, termina suplicando se dicte en su día sentencia por la que se dé lugar a sus pretensiones.
SEGUNDO.-Que admitida la demanda a trámite se señaló día y hora para la celebración del juicio, el cual tuvo lugar con el resultado que consta en las actuaciones.
TERCERO.-Que en la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.
Hechos
PRIMERO.-El 19/1/2018 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia practicó acta de infracción contra el empresario demandante Bienvenido con el siguiente contenido:
'1°.- En fecha 13 de noviembre de 2017 se gira visita a obra de construcción consistente en reforma de bajo comercial ubicado en la calle Jaime I el Conquistador de Murcia.
2°.- En fecha 22 de noviembre de 2017, remite por medio de mail la documentación de la empresa CONTROL Y TENSION, S.L al actuante, al tratarse de una empresa no radicada en la región de Murcia (se acompaña copia del mail remitido al funcionario).
En la misma fecha comparece la asesora de la empresa RAUL FONS VIDAL, Dª Jacinta aportando la documentación requerida.
En fecha 23 de noviembre de 2017 se remite correo electrónico de la asesora laboral de la empresa citada, con el siguiente contenido a la solicitud formulada por el actuante sobre los medios materiales aportados por la empresa Bienvenido en la obra visitada:
'En esta obra solo se aporta mano de obra.
-La empresas dispone de dos furgonetas donde transporta la herramienta, dispone de escaleras llevando una en cada furgoneta, así como dos taladros percutores, y pequeña herramienta de mano tipo destornilladores, alicates,... se adjuntan fotografías facilitadas por la empresa.'
3°.- Como medios probatorios a los efectos del artículo 14.1.b ) y 17.4 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo , se valoran -en los términos y modo que se detalla en el texto del acta- por el actuante en aplicación de los artículos 299 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , de 7 de enero, la documentación aportada por la empresa incorporada al expediente así como las comprobaciones efectuadas por el actuante en la fecha de la visita y en los registros señalados, las cuales gozan de presunción de certeza ce conformidad con la Ley 23/2015.
HECHOS CONSTATADOS Y PRECEPTOS INFRINGIDOS
1°.- La obra se encuentra en fase de oficios prestando servicios trabajadores de diversas empresas subcontratistas, así como de la empresa principal. Se aporta contrato de ejecución de obra entre la contratista y la promotora de fecha 17.10.17. Se mantiene entrevista y acompaña en la visita el encargado de la obra y recurso preventivo de la misma por parte de la contratista CONSTRUCCIONES CORNIJAL MADRID, S.L, el trabajador Cosme. Se comprueba la prestación de servicios de trabajadores de las distintas empresas subcontratistas presentes, incluyendo a trabajadores de la empresa subcontratista RAUL FONS VIDAL ( Casiano y Cirilo, en alta previa a la fecha de visita y únicos trabajadores de la empresa a la fecha) que actúa a su vez como subcontratista de segundo nivel de la empresa CONTROL Y TENSIÓN, S.L (CIF B83802850) de la cual se identifica al trabajador Doroteo (NIF NUM000) en el centro de trabajo.
Los trabajadores de la subcontratista de segundo nivel RAÚL FONS VIDAL se encuentran en el momento de la identificación realizando los trabajos preparatorios para la instalación del cableado eléctrico. Según manifiesta el recurso preventivo de la empresa contratista se trata de una empresa contratada a su vez por la empresa CONTROL Y TENSIÓN siendo identificado a la finalización de la visita el trabajador de la misma, el cual no realiza una actividad material de instalación en obra sino que realiza los trabajos de control y supervisión de la actividad que lleva a cabo los trabajadores de su empresa subcontratista.
Los trabajadores de la subcontrata RAUL FONS VIDAL realizan los trabajos de electricidad en obra, de conformidad
con el contrato de ejecución de obra de fecha 30.10.17, en el cual se recogen las estipulaciones de las partes señalando como 'conviniendo ambas partes la prestación de mano de obra cualificada en la obra que más adelante se hace referencia, acuerdan llevarla a cabo de acuerdo con las siguientes:
ESTIPULACIONES
1. OBRA: instalación eléctrica de local para casa del libro.
SITUACIÓN: calle Jaime 1 el conquistador, 9
TRABAJOS SUBCONTRATADOS: prestación de mano de obra (horas/hombre) para trabajos de electricidad e iluminación.
SUBCONTRATISTA: GRUPO FONSOTO ELECTRICIDAD (Raúl Fons Vidal)
2.PRECIOS: precio por administración (15 € hora/hombre)
3.PLAZO DE EJECUCIÓN: según duración de la obra.
4.FORMA DE PAGO: transferencia 30 días.'
La empresa CONTROL Y TENSIÓN figura inscrita en el libro de subcontratación de la obra con el número de orden 4 dentro del primer nivel de subcontratación, para la realización de los trabajos de electricidad. Se aporta contrato de ejecución de obra entre la contratista principal CORNIJAL y CONTROL Y TENSION de fecha 18 de octubre de 2017, para la realización de los trabajos subcontratados de electricidad e iluminación. En el momento de la visita no se comprueba la inclusión dentro del libro de subcontratación de la empresa subcontratista RAÚL FONS VIDAL. Esta empresa figura inscrita en el REA con n° de inscripción 13/31/0012285, con un CNAE declarado a la Seguridad Social 43 21.- instalaciones eléctricas.
La empresa CONTROL Y TENSIÓN cuenta con un código de cuenta de cotización domiciliado en Madrid 28152390226. Cuenta con un CNAE declarado a la Seguridad Social 43 21.- instalacioneseléctricas y con una plantilla de dos trabajadores en alta, el identificado por el funcionario Doroteo y Epifanio. Los dos trabajadores cuentan con contrato indefinido sin que exista más trabajadores en alta. El primero de los trabajadores indicados presta servicios en la empresa desde abril del año 2009, y el segundo de ellos desde el 30 de septiembre de 2014. La empresa presta servicios por lo tanto de manera habitual en la actividad de instalaciones eléctricas desde hace numerosos años. Se aporta igualmente la formación en materia de prevención de riesgos laborales de los dos trabajadores, así como los reconocimientos médicos del trabajador Doroteo se aporta un certificado de formación de nivel básico de prevención en construcción del año 2013, un certificado de entrega de individual que incluye diversas prendas propias de la actividad de construcción o instalación en obras, así como un reconocimiento médico para su puesto de trabajo de oficial de primera electricista correspondiente a febrero de 2017.
Se aporta el contrato de ejecución de obra de la empresa CONTROL Y TENSIÓN con la contratista CONSTRUCCIONES CORNIJAL MADRID, siendo el contenido del mismo destacable a los efectos de la presente acta infracción destacable el siguiente:
' EXPONEN
1°.- Que CONSTA CORNIJAL MADRID, S.L., tiene por objeto social la realización dentro del tráfico mercantil que le es propio, de ACONDICIONAMIENTO DE LOCAL PARA CASA DEL LIBRO EN MURCIA, sito en la C/ Jaime I El Conquistador, 9 (Murcia).
2°.- Que conviniendo ambas partes la subcontratación de la parle de obra a que más adelante se hace referencia, acuerdan llevarla a cabo de acuerdo con las siguientes
ESTIPULACIONES
1 OBRA: Acondicionamiento de local para Casa del Libro
SITUACION: C/ Jaime I El Conquistador, 9 (Murcia)
TRABAJOS SUBCONTRATADOS: Electricidad e Iluminación
SUBCONTRATISTA: Control y Tensión, S.L.
N° PATRONAL R. GRAL. SEGURIDAD SOCIAL: 28152390226
MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO: Fraternidad Muprespa'
En el apartado del contrato referido al precio se puede comprobar cómo resulta por cuenta de la empresa subcontratista la aportación y suministros de materiales así como de maquinaria necesaria:
'PRECIO: El precio definitivo que ha de pagar el CONTRATISTA se entiende por trabajos totalmente terminados y vendrá determinado por el resultado de aplicar a las unidades realmente ejecutadas los precios establecidos para cada una de ellas.
En los precios se encuentran incluidos, por ser de cuenta del SUBCONTRATISTA los siguientes extremos:
*Suministro y transporte de materiales a pie de tajo.
*Prestación de personal necesario para la perfecta ejecución y terminación de los trabajos, con todos los gastos que ello apareje.
*La maquinaria y/o utillaje auxiliar para el desarrollo de los trabajos contratados.
*Cualquier tipo de impuestos o canon, excepto el IVA, que será por cuenta del CONTRATISTA
Estas cláusulas solo podrán ser modificadas si existieran condiciones particulares, que sustituyesen a las anteriores, dentro del cuadro de precios.
Estos precios se mantendrán firmes e inalterables hasta la cumplimentación de los trabajos objeto de este Contrato'
Del análisis de los dos contratos de ejecución de obra aportados y las comprobaciones efectuadas por el funcionario se puede extraer una serie de consecuencias:
1.el contrato celebrado entre la empresa contratista y la empresa subcontratista del primer nivel CONTROL Y TENSIÓN tiene por objeto la instalación eléctrica de la obra visitada por el funcionario, con aportación por parte de la empresa subcontratista de los materiales así como del personal y la maquinaria necesaria para el desarrollo de los trabajos contratados.
2.en el contrato celebrado entre ambas empresas subcontratistas se procede únicamente a la contratación del aporte de mano de obra sin que se haya concertado aporte de ningún medio material o suministro para la ejecución de dichos trabajos.
3.el sistema de remuneración establecido por parte de la mercantil CONTROL Y TENSIÓN a su empresa subcontratista se fija por unidad de tiempo y trabajado, cifrándose en 15 € por hora trabajada. Se trata de un sistema de remuneración propio de las empresas de trabajo temporal que incluyan esta modalidad de fijación del precio por hora en los contratos de puesta a disposición celebrados con sus empresas usuarias, hormigas por la ley 14/1994.
4.por lo que se refiere a las funciones de ejecución de obra de la empresa subcontratista CONTROL Y TENSIÓN, no se ejecuta ninguna fase de obra
5.las funciones de dirección y control del trabajo que se ejecuta se llevan a cabo por el trabajador desplazado de la empresa contratista del primer nivel CONTROL Y TENSIÓN, sin que actúen por lo tanto con ningún tipo de autonomía en la ejecución de los trabajos. Al respecto se puede destacar como el trabajador Cirilo cuenta con un contrato en prácticas y el Trabajador Casiano cuenta en la fecha de la visita con un contrato de obra a tiempo parcial (siendo ampliada la jornada posteriormente por la empresa). Por lo tanto, el personal de la subcontratista no cuenta con la capacidad para la dirección de los trabajos no encontrándose igualmente presente el empresario persona física.
6.se debe destacar como el contrato de ejecución de obra celebrado entre las dos empresas subcontratista recoge únicamente el contenido en las estipulaciones que ha sido transcrito por el funcionario, siendo un contrato formalizado en una única página sin un contenido adicional a la de la puesta a disposición de los trabajadores de la empresa RAÚL FONS VIDAL por un precio/hora, señalando expresamente el contrato de trabajo conviniendo ambas partes la prestación de mano de obra cualificada en la obra que más adelante se hace referencia.. EL OBJETO DE ESTE CONTRATO POR LO TANTO ES LA SIMPLE Y MERA PUESTA A DISPOSICION DE TRABAJADORES DE UNA EMPRESA A OTRA.
7.la empresa subcontratista CONTROL Y TENSION cuenta con una plantilla muy limitada de dos trabajadores que no le permiten la ejecución de trabajos materiales en obra, pudiendo destacarse como el certificado de formación aportado del trabajador Doroteo es referido a las funciones de nivel básico de prevención de riesgos laborales, con la posibilidad de actuar como recurso preventivo en una obra de conformidad con el convenio colectivo general del sector de la construcción. Sin embargo, solicitada la formación en prevención de riesgos laborales de este trabajador no se aporta un certificado de especialidad de conformidad con el convenio de sector de la construcción o en su caso con el acuerdo estatal del sector del metal. Por lo tanto, no se encuentra habilitado a nivel de convenio colectivo para la ejecución material de trabajos sino solamente para la supervisión de los mismos en los términos que se encontraba realizando en el momento de la visita.
Esta idea ahonda en la simple supervisión y dirección de trabajos por parte de la empresa CONTROL Y TENSIÓN recibiendo la prestación de servicios de trabajadores de otra empresa subcontratista que actúan en régimen de cesión.
1. Finalmente, se debe destacar como el funcionario solicita de manera expresa a la representación de la empresa la aportación de los medios materiales que emplee la empresa subcontratista en la obra para la ejecución de su actividad, siendo confirmada de manera expresa la simple aportación de mano de obra por la misma.
2°.- La conducta comprobada por el funcionario incurre en la figura prohibida de la cesión ilegal de trabajadores a la que se refiere el artículo 43 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores:
'La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan'....'
Dicha normativa de desarrollo viene constituida por la Ley 14/1994 de 1 de junio, que contempla en su artículo 1 la siguiente definición de la actividad de ETT:
'Se denomina empresa de trabajo temporal aquélla cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley (..)'.
A su vez, establece el párrafo segundo del artículo 43 del Estatuto una presunción 'iuris et de iure' de cesión ilegal de mano de obra en los siguientes supuestos:
'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que EL OBJETO DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS ENTRE LAS EMPRESAS SE LIMITE A UNA MERA PUESTA A DISPOSICIÓN DE LOS TRABAJADORES DE LA EMPRESA CEDENTE A LA EMPRESA CESIONARIA, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario(....)
De otro lado, la jurisprudencia ha ido perfeccionando el concepto de cesión ilegal de mano de obra, separándolo de los legítimos supuestos de subcontratación de obras y servicios. Así, podemos destacar en primer lugar la Sentencia del Tribunal Supremo de 14.09.01 que recoge los requisitos para la cesión de trabajadores:
-Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadoreses un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador, y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43Estatuto de los Trabajadoreses que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden (...)'
Tradicionalmente, el concepto de cesión de trabajadores entre empresas que no son ETT venía asociado a la identificación de una empresa cuyo objeto únicamente venía constituido por la cesión de personal, careciendo en todo caso de estructura, patrimonio o actividad económica propia más allá de la cesión de trabajadores. Sin embargo, la realidad ha demostrado como podemos encontrar auténticos supuestos de cesión de mano de obra entre empresas reales, a lo cual se ha acomodado la jurisprudencia más reciente, continuando la sentencia indicada en los siguientes términos:
'(...) debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.
El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadoresse produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988 LRJ 1988, 18631), el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 [ RJ 1988, 68771, 16 de febrero de 1989 L R.1 1989, 8741, 17 de enero de 1991 [RJ 1991, 58 ] y 19 de enero de 1994 [RJ 1994, 3521] y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 (RJ 1993 7586), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».
Igualmente se puede destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 16.06.03 :
'En este marco no resulta decisivo el que la contratista retenga algunas facultades empresariales (las de carácter disciplinario, la ordenación de las vacaciones y el control de «acceso y salida» del personal para lo que sin duda cuenta con una coordinadora Ha actora doña Estefanía.- como quedó dicho), porque, como ya señaló la Sentencia de 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9315) , esa disociación o retención de facultades empresariales -una auténtica delegación de la gestión empresarial derivada del propio negocio interpositorio- es compatible en determinados casos con la cesión, como ya estableció esta Sala para los locutorios telefónicos. Además, las empresas de trabajo temporal, que realizan una actividad material de cesión legalmente exceptuada, retienen el ejercicio del poder disciplinario ( artículo 15.2 de la Ley 14/1994 [RCL 1994 , 15551]) y desarrollan las actividades de selección y formación del personal cedido (artículo 12.3), aparte de asumir el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores cedidos (artículo 12.1).'
Continúa la Sentencia recogiendo la doctrina jurisprudencia: dominante del concepto de puesta en juego de la organización empresarial de la empresa cedente en los siguientes términos:
'.,.(...)Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en luego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9315) y en el auto de 28 de septiembre de 1999.
Así la Sentencia de 16 de febrero de 1989 (RJ 1989, 874) estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la Sentencia de 19 de enero de 1994 LRJ 1994, 352) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la Sentencia de 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9315)(..)'
El mismo concepto lo recoge la Sentencia del Tribunal Superior de Cataluña de 21.01.06 :
(...)Ahora bien, surgen dificultades cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propia porque, en tales casos, tampoco esta circunstancia por sí sola, y como se ha dicho, elimina la siempre posible existencia de una verdadera cesión ilícita. En tal caso el elemento diferenciador entre una y otra hipótesis radicará en la forma y caracteres de la ejecución de los servicios contratados con la empresa principal. Se ha podido decir así (en otras STS de 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 3521) que si en la ejecución de tales servicios no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose la actividad del contratista al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa principal, existirá cesión ilegal de trabajadores; esto, existirá dicha cesión ilegal de trabajadores allí donde la aportación del contratista en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial. Como declaró así la sentencia de la misma Sala de 12 de diciembre de 1997 [RJ 1997, 9315], 'el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de Mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal no se ha puesto en juego esa organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio'. Lo esencial no será, por tanto y en tales supuestos, el de sí la empresa contratista es o no una empresa aparente o ficticia lo verdaderamente determinante se concretará en el hecho de que la empresa contratista haya puesto o no en juego su propia infraestructura empresarial en la prestación del servicio para la empresa principal, o se ha limitado simplemente a esa mera aportación de mano de obra.
De conformidad con la jurisprudencia trascrita no existe impedimento para afirmar la existencia de la figura de la cesión ilegal de mano de obra entre empresas reales con una organización, estructura y dirección propias, siempre que en el caso analizado no cumplan con el requisito de la puesta en juego de dicha organización y poder empresarial. En los supuestos en que el contrato celebrado entre empresa cedente y empresa cesionaria consiste en la simple disposición de un trabajador de la primera a la segunda, obviándose así el ejercicio de los poderes que corresponden como empresario, se incurre igualmente en la figura prohibida de la cesión ilegal. Como se ha comprobado, las partes que suscribe el contrato de manera expresa califican el objeto del mismo como prestación de mano de obra cualificada, denominando al precio por administración y estableciéndolo en una cuota fija por cada hora trabajada, tratándose de la modalidad propia de facturación de las empresas de trabajo temporal.
A mayor abundamiento se debe destacar en el ámbito de la subcontratación en el sector de la construcción las previsiones del artículo 5.2.f) de la ley 32/2006 que señala lo siguiente:
'f) Asimismo, tampoco podrán subcontratar los subcontratistas, cuya organización productiva puesta en uso en la obra consista fundamentalmente en la aportación de mano de obra, entendiéndose por tal la que para la realización de la actividad contratada no utiliza más equipos de trabajo propios que las herramientas manuales, incluidas las motorizadas portátiles, aunque cuenten con el apoyo de otros equipos de trabajo distintos de los señalados, siempre que éstos pertenezcan a otras empresas, contratistas o subcontratistas, de la obra.'
Como se recoge en el correo electrónico remitido por la asesora laboral de la empresa, y se puede comprobar en las fotografías anexas en el mismo, la empresa subcontratista RAÚL FONS cuenta para la realización de su actividad con una furgoneta para el desplazamiento y una serie de herramientas manuales (incluidas las eléctricas). Por lo tanto nos encontramos en el supuesto expresamente prohibido por la ley de subcontratación configurándose el contrato suscrito entre las dos empresas subcontratistas como un auténtico contrato de puesta a disposición de personal, más propio de las relaciones entre empresa cedente y empresa usuaria que entre dos empresas ordinarias.
Esta medida tiene por objeto evitar la figura de la cesión ilegal de mano de obra en el ámbito de la subcontratación impidiendo que las subcontratistas puedan a su vez subcontratar una actividad que fundamentalmente se centre en la aportación de mano de obra. Como se ha comprobado, la empresa CONTROL Y TENSIÓN que actúa como subcontratista de primer nivel celebra contrato para la instalación eléctrica en la obra pasando a subcontratar la mera prestación de servicios o mano de obra con una empresa subcontratista de segundo nivel; se incurre por lo tanto en la prohibición a la que se refiere la ley 32/2006, reforzándose los indicios de la existencia de una situación de cesión ilegal de mano de obra. Como se ha destacado, la empresa subcontratista del primer nivel carece de una estructura de personal que le permite ejecutar de manera directa las actividades que pueda tener contratadas por lo que recurre a personal propio de otras empresas que llevan a cabo dicha ejecución. La subcontratación de actividad incluida la denominada de propia actividad no resulta prohibida en el ámbito laboral, estando sujeta a los límites y responsabilidades del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo, esta figura es fronteriza con la de cesión ilegal de mano de obra regulada en el artículo 43 del mismo texto legal , incurriéndose en la misma cuando se cumplen algunos de los requisitos establecidos en dicho artículo. Como se ha destacado y justificado, uno de estos supuesto de cesión ilegal de mano de obra se centra en la celebración de un contrato que implique la mera puesta, a disposición de trabajadores de una empresa a otra siendo supuesto que nos ocupa que además encuentra su refuerzo en la vulneración de las exigencias de la ley reguladora del sector de la subcontratación.
De esta infracción resultan responsables tanto la empresa cedente RAULS FONS VIDAL como la cesionaria TENSION Y CONTROL, frente a la que se inicia actuaciones.
TIPIFICACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DE LAS SANCIONES
Los hechos señalados constituyen una infracción administrativa en materia laboral, conforme a lo establecido en el artículo 5.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (B.O.E. del 8), por incumplimiento de lo establecido en los artículos 43 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con el artículo 1 de la Ley 14/1994 de 1 de junio , y artículo 5.2.f) de la ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción.
La infracción está tipificada en el artículo 8.2 del Texto Refundido citado y se califica como muy grave.
La sanción se propone en grado mínimo y en la cuantía de 6.251 EUROS
Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de: 6.251,00 euros.
SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS
De conformidad con lo establecido en el artículo 40, del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (B.O.E. del 8 de Agosto del 2000).
Se advierte a la empresa que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 14.1.f ), 17.1 y 18 del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo (B.O.E. de 3 de Junio de 1998), en redacción dada por el Real Decreto 772/2011 de 3 de junio (B.O.E. de 21 de junio), podrá presentar escrito de alegaciones en el plazo de QUINCE DIAS HÁBILES contados desde el siguiente al de notificación de la presente Acta, acompañado de la prueba que estime pertinente, dirigido al órgano competente para realizar los actos de instrucción y ordenación del expediente sancionador'.
SEGUNDO.-El 6/7/2018 la Dirección General de Relaciones Laborales resolvió confirmar el acta de infracción e imponer al empresario demandante la sanción propuesta de 6.251 €.
TERCERO.-Se ha agotado la vía administrativa previa.
Fundamentos
PRIMERO.-De conformidad con el art. 97.2LRJS debe decirse que los anteriores hechos han sido declarados probados merced al contenido del expediente administrativo remitido al proceso por imperativo de los arts. 143 y 151.8LRJS.
El empresario demandante postula en autos que se revoque la sanción que le ha sido impuesta por la Administración demandada, y subsidiariamente que la infracción se califique como grave.
En apoyo de su pretensión alega, en síntesis, lo que sigue:
1) El acta realiza deducciones o valoraciones carentes de fundamento, y constituyen juicios de valor o calificaciones jurídicas, por lo que no goza de presunción de certeza
2) El empresario impugnante dispone de una plantilla permanente, y está legalmente habilitado para celebrar un contrato mercantil con 'Control y Tensión, S.L.', quien confió en la experiencia de aquél para instalar el sistema eléctrico del centro de trabajo, adquirido por la subcontratista por mandato de la contratista, lo que revela que la actividad empresarial es consecuente con una estructura material importante, de la que carece 'Control y Tensión, S.L.'. Pero esto no conlleva que exista cesión por el hecho de que el demandante no estuviese presente a la hora de la visita inspectora. El contrato de 30/10/2017 no constituye la infracción de puesta a disposición, dado que el precio por horas es perfectamente legal, igual que el precio por metros o por resultado. Además, la Inspección obvia que las facturas aportadas al expediente están giradas a nombre del demandante. Obvia asimismo la Administración que se ha contratado la revisión y mantenimiento de la instalación eléctrica de baja tensión del local comercial, indicio de que el actor sí realizó su labor de instalación con autonomía y sustantividad dentro de la actividad objeto de contratación.
3) Subsidiariamente el accionante pretende la calificación de la infracción como grave aplicando el art. 7.2LISOS, que lleva aparejada una sanción de 626 a 6.250 €.
SEGUNDO.-El art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social dispone que los 'hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados'; pronunciándose en el mismo sentido el artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y el artículo 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de Orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, y el art. 151.8 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social.
Siguiendo, entre otras, la STS de 18/03/1991, la razón de la presunción de veracidad atribuida a las actas de inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante, lo cual es perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, dado que tales actas tienen el valor de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la Jurisprudencia que ha limitado el valor atribuible a las actas de inspección refiriendo la presunción de certeza tan sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, o a las inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditadas por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas en la misma. En cualquier caso, esta presunción de certeza desplaza la carga de la prueba al administrado, de forma que es éste quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la inspección ( STS 9/07/1991).
TERCERO.-En el presente caso, los hechos relatados en el acta de infracción gozan de la presunción de certeza y veracidad en cuanto han sido constatados por el inspector actuante, sin que el demandante los hay desvirtuado consistentemente.
En efecto, del acta de infracción se extraen los siguientes hechos:
1) El 13/11/2017 se gira visita de inspección a una obra en construcción consistente en la reforma de un bajo comercial localizado en la ciudad de Murcia, C/ Jaime I el Conquistador.
2) La obra está en la fase de oficios, y en ella prestan servicios trabajadores de diversas empresas subcontratistas y de la empresa principal.
3) 'Construcciones Cornijal Madrid, S.L.' realiza el acondicionamiento del mencionado bajo comercial, y contrata a 'Control y Tensión, S.L.' para que ésta haga la instalación eléctrica de la obra, aportando la contratista los materiales, el personal y la maquinaria necesarios para hacer el trabajo contratado.
4) A su vez 'Control y Tensión, S.L.' suscribe el 31/10/2017 con el empresario demandante un contrato merced al cual éste presta a aquél la mano de obra para realizar los trabajos de electricidad e iluminación del bajo comercial, pactando un 'precio por administración (15 € hora/hombre)'.
5) 'Control y Tensión, S.L.' cuenta con una plantilla de dos trabajadores. Uno de ellos, Doroteo está formado para realizar funciones de nivel básico de prevención de riesgos laborales, con la posibilidad de actuar como recurso preventivo en una obra, sin que cuente con certificado de especialidad conforme al convenio colectivo del sector, por lo que no está habilitado para la ejecución material de los trabajos sino sólo para la supervisión de los mismos.
6) El empresario demandante cuenta con dos trabajadores: Cirilo, con contrato en prácticas, y Casiano, con contrato de obra a tiempo parcial, siéndole posteriormente ampliada la jornada.
7) Los dos trabajadores del empresario demandante realizan las labores de instalación de cableado eléctrico bajo el control y supervisión de Doroteo, quien no realiza una actividad material de instalación en la obra.
8) Cuando gira la visita de inspección, el funcionario actuante solicita a la representación de la empresa demandante la aportación de los medios materiales empleados por ésta en la obra, siendo confirmado a aquél de forma expresa la sola aportación de mano de obra.
CUARTO.-En el terreno jurídico, no cabe duda de que el empresario goza en nuestro ordenamiento de una amplia libertad de descentralización de sus actividades productivas, en ejercicio de su derecho constitucional a la libre empresa, pero esta libertad no es ilimitada, ni incondicional, pues su adopción no puede hacerse en forma que implique un fraude de ley, ni puede ser hecha en perjuicio de acreedores.
El denominado 'outsourcing' lo que busca frecuentemente es una disminución de costes, esencialmente laborales, y en la configuración y realización práctica de la externalización es donde puede concurrir la figura de la cesión ilegal de trabajadores, en la que el contratista no es más que una mera pantalla, una persona interpuesta.
La diferencia entre la contrata y la cesión ilegal de trabajadores pasa por la constatación de que, en el primer caso, el auténtico empresario es el contratista, aunque los servicios se presten por cuenta del comitente, incluso, en su caso, en las dependencias de éste y con una cierta capacidad de intervención del mismo en el desarrollo de la prestación laboral. Sin embargo, el núcleo duro de los poderes organizativos y de control empresarial, así como el poder disciplinario, queda en manos del contratista. Por el contrario, en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores aquello que resulta trascendente es que el auténtico y real empresario es el cesionario, no el cedente.
Lo característico de la externalización llevada a cabo de forma lícita, es que la empresa principal prescinde de realizar esa actividad por sí misma y se limita a recibir y controlar el resultado de la ejecución de esa actividad por la contratista, la cual, a su vez, es quien se responsabiliza de la entrega correcta de los bienes o servicios, para lo que aporta sus medios de orden personal y material, y organiza a sus operarios dirigiéndolos y controlándolos para que el resultado de su tarea cumpla el objeto del contrato. Ahora bien, en la medida en que esta diferenciación no sea posible o no se lleve a cabo, y la empresa principal organice los trabajos a realizar y efectúe un control inmediato, directo y constante de la ejecución de la labor de los empleados de la contratista, entonces se habrá producido una desnaturalización de la figura de la contrata, que habrá quedado reducida a la mera provisión de la mano de obra para que sea la empresa principal quien directamente reciba los frutos de su trabajo, ejerciendo el poder de dirección que incumbe a la contratista, por lo que habrá de apreciarse que existe una cesión ilícita y no una contrata.
En materia de cesión ilegal, la doctrina judicial -ad exemplum sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de quince de julio de mil novecientos noventa y nueve- señala que para que se produzca dicha situación es preciso que se produzca un negocio meramente interpositorio, al configurarse la contratista como una empresa ficticia y que existe la contrata cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estable, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleadora. Por ello, y siguiendo también la indicada doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha ocho de octubre de dos mil uno, señala que se produce la cesión ilegal de mano de obra prevista en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores cuando a pesar de tratarse de una empresa real y existente no asume, dirige y controla un sector de actividad desarrollado antes por otra empresa, sino que se limita a suministrar personal, empleándose en exclusividad medios materiales propiedad de la otra empresa.
Por su parte, el Tribunal Supremo señala, entre otras, en sentencia de dieciséis de junio de dos mil tres, que 'la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador', pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( Sentencia de siete de marzo de mil novecientos ochenta y ocho [RJ 19881863]), el ejercicio de los poderes empresariales ( Sentencias de doce de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho [RJ 19886877], dieciséis de febrero de mil novecientos ochenta y nueve [RJ 1989 874], diecisiete de enero de mil novecientos noventa y uno [RJ 199158] y diecinueve de enero de mil novecientos noventa y cuatro [RJ 1994352]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva,... ). A este último criterio se refiere también la Sentencia de diecisiete de enero de mil novecientos noventa y uno que aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y en sentido similar se pronuncia la Sentencia de once de octubre de mil novecientos noventa y tres (RJ 19937586), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».
Pero, como continúa diciendo la Sentencia de catorce de septiembre de dos mil uno (RJ 2002582), esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la Sentencia de dieciséis de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (RJ 1989874) estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la Sentencia de diecinueve de enero de mil novecientos noventa y cuatro (RJ 1994352) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la Sentencia de doce de diciembre de mil novecientos noventa y siete (RJ 19979315). La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las Sentencias de diecisiete de julio de mil novecientos noventa y tres (RJ 19935688) y quince de noviembre de mil novecientos noventa y tres (RJ 1993 8693), que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral ( Sentencias de treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y seis [RJ 19968186], diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y seis [RJ 19968666] y veinte de julio de mil novecientos noventa y nueve [RJ 19996839]).
Por ello, en cuanto a la existencia o no de cesión ilegal, la doctrina judicial ha venido fijando y valorando la existencia de los siguientes elementos indiciarios:
a) Capacidades de dirección.- En este punto la lógica hermenéutica pasa por centrar la atención en las personas que imparten las órdenes de trabajo a los asalariados afectados, de tal manera que si esa función de mando es ejercida por la principal, nos hallamos ante un fuerte indicio -quizás el más trascendente- de existencia de cesión ilegal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1993 y 3 de octubre de 2005; Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de marzo de 2001, 17 de octubre de 2001, 9 de enero de 2002, 20 de noviembre de 2002, 11 de diciembre de 2002 y 14 de julio de 2003; Sentencias de la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana de 9 de noviembre de 2000, 7 de marzo de 2001, 3 y 26 de julio de 2001, 24 de mayo de 2002 y 15 de noviembre de 2002; Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 5 de febrero de 2002; Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de octubre de 2001, 14 de mayo de 2002, 14 de julio de 2003 y 6 de octubre de 2003, entre otras).
Ahora bien, como indica también la doctrina, 'debe recordarse que la Jurisprudencia ha matizado este aspecto al permitir que exista una subordinación a las órdenes del empresario principal en el aspecto técnico, o un poder de verificación o control por parte de la empresa contratante, teniendo en cuenta también que puede ocurrir que el empresario principal dirija el trabajo, por las especiales funciones que exige el trabajo estipulado, o que se trate de trabajos con ciertas peculiaridades, de forma que a veces se trata de una mera supervisión de la actividad, elemento éste que no es suficiente por sí solo para considerar que existe cesión ilegal de trabajadores' ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 2 de septiembre de 2002), de donde se dimana que, si el poder de dirección es ejercido sustancialmente por la contratista, no operan las previsiones del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de mayo de 2002).
La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 17 de diciembre de 2004, señala: 'El hecho de que esporádicamente los trabajadores dependientes de (la contratista) puedan recibir alguna orden concreta de los mandos de (la principal) respecto de la labor que en ese momento estén realizando, no implica una dependencia orgánica de esa empresa, ni mucho menos su derecho a integrarse en ella como personal fijo de plantilla'.
Por su parte, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 10 de julio de 2001, afirma: 'el hecho de que los trabajadores de la subcontratada utilicen los vestuarios y el comedor de la empresa principal es irrelevante, en la medida en que se trata de una necesidad derivada de su presencia física en el centro de trabajo de la principal y constituye por ello un elemento absolutamente accesorio y secundario. La imprescindible coordinación que debe existir entre los mandos intermedios de ambas empresas tampoco desmerece esta conclusión, siendo perfectamente lógico que los encargados de la empresa principal impartan algún tipo de instrucción a los de la subcontratada'.
La existencia de responsables de la contratista, que ejercen como tales, en la principal deviene, pues, un elemento de valoración importante a fin y efecto de poder determinar si existe una autonomía productiva, o cuando, pese a ello - incumpliendo las órdenes dadas y provocando quejas de la comitente- el trabajador pide instrucciones a los jefes de aquélla, quedando acreditada que es la contratista la que ejerce las funciones de control y vigilancia de su actividad. Ahora bien, si la cedente tiene cargos intermedios en la empresa que son meramente aparentes, formales, sin que puedan ejercer auténticas funciones directivas en el marco productivo, nos hallaremos -aquí sí- ante una cesión ilegal ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de mayo de 2002 y 9 de diciembre de 2004).
También existe cesión en el caso de personas contratadas por una empresa pero que se hallaban a las órdenes del personal de la empresa principal, ejerciendo funciones de ordenanza, atención al público, control y recogida de llaves, recogida, distribución y archivo de correo, control y archivo de publicaciones, traslado de material, servicio de reprografía y encuadernación, sustitución de personal para realizar venta de libros o tareas de inventario ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de mayo de 2002)
b) Algún pronunciamiento exige la autonomía técnica de la contrata, que se despliega dentro del proceso productivo normal de la principal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1993, 19 de enero de 1994, 7 de marzo de 1998 y 3 de octubre de 2005). Es decir, se trata de determinar si la contratista ejerce una autentica actividad específica en el seno de la de la principal, en forma autónoma, corriendo como auténtica empleadora con el riesgo y ventura de su función mercantil y no limitándose a aportar mera mano de obra.
Así, por ejemplo, se viene afirmando la existencia de una cesión ilegal cuando los trabajadores de la contrata prestan sus servicios mezclados con el personal de la principal, sin diferenciación sustantiva en cuanto a sus funciones ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de noviembre de 2000, 9 de enero de 2002 y 29 de abril de 2002). Sin embargo, no existe cesión cuando el proyecto y el diseño del servicio han sido realizados por la contratista, limitándose el trabajador a aplicarlo en el seno de la comitente ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de octubre de 2001); o cuando la contratista cuenta con controles de calidad propios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de diciembre de 2004).
Asimismo, hallaremos pronunciamientos que viene a considerar que el ejercicio por el trabajador de funciones distintas a las establecidas en la contrata determina la existencia de una cesión ilegal ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, de 21 de junio de 2002 y Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de octubre de 2002)
c) Utilización de medios de producción de la principal o de la contratista. En este sentido habrá un elemento fáctico sobre el que podrá constituirse una presunción en aquellos casos en los que la contratista no aporta instrumentos, maquinarías o herramientas de trabajo, limitándose a utilizar los de la comitente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1993, 19 de enero de 1994 y 7 de marzo de 1998).
Ahora bien, cuando en una determinada explotación o negocio existen unos elementos primordiales, unos medios materiales de producción, es el empresario quien ostenta sobre ellos poderes de mando, dirección, decisión y gestión; poderes que pueden estar basados en cualquier vínculo jurídico, no siendo necesario que se trate de un derecho de dominio, pues sirve a tales fines cualquier clase de derechos, reales o personales, que otorguen a aquél esas potestades.
d) Sistema de pago de la contrata, de tal manera que la retribución de la principal a la contratista evidencie que lo único que se está abonando es el trabajo: así, cuando se paga por unidad de tiempo trabajado es un fuerte indicio de una cesión ilegal de trabajadores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1993 y 16 de junio de 2003), o cuando la cantidad mensual a abonar por la principal se fija en función de cada trabajador contratado ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de enero de 2002) o por horas de trabajo ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de 10 de junio de 2003).
No es ése, sin embargo, un criterio aplicable cuando el precio en función de los trabajadores a contratar se ha establecido al inicio de la contrata y es uniforme, por cuanto como hemos indicado en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de febrero de 2001 'la fijación del precio de una contrata en atención al número de trabajadores a utilizar en la misma no es indiciario de que lo único aportado sea la mano de obra; igualmente, que se establezca una previsión de futuro para el posible incremento de productores necesarios o aumentos de jornada, sólo puede tomarse como una previsión de evitación de litigios futuros entre las partes determinando desde el inicio el importe de los excesos, en caso contrario podrían producirse posiciones abusivas por parte de la contratista frente al principal u obligar a ésta a celebrar durante la vigencia de la contrata otras contratas con terceros, con los inconvenientes que generaría la existencia de dos contratistas dentro de la misma empresa realizando tareas complementarias, en resumen lo que existe es una especificación y concreción de los precios y modo de facturación, más no una limitación a la contratista de la fijación del precio, lo que es síntoma de la existencia de una contrata'. Por el contrario, es un indicio sustantivo de no existencia de cesión el pacto conforme al que la retribución es una cantidad a tanto alzado.
e) Lugar de prestación de los servicios. No siendo éste un elemento central para determinar la existencia de cesión sí aparece como indicativo si la prestación laboral se desarrolla en las dependencias de la principal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2003.
f) Concurrencia de elementos externos que caractericen la adscripción de los afectados a una empresa distinta. Como puede ser la existencia de distintivos indiferenciados con los trabajadores de la principal; o el tratamiento y uso de documentación en la que sólo consta la principal o la entrega a los clientes de tarjetas en los que sólo figura la comitente o el uso de uniformes de ésta.
g) Elementos contractuales a valorar. La coincidencia de horarios con los trabajadores de la principal y la realización de vacaciones en coordinación con éstos o la necesidad directa o indirecta de autorización de la comitente para poder ejercer el derecho a permisos ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 10 de septiembre de 2004, y Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 8 de octubre de 2004) o el establecimiento de turnos y períodos de libranza por ésta( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 10 de julio de 2001), determinan una presunción inicial de aplicación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que, caso contrario, nos hallaremos ante un claro indicio negativo.
En el mismo sentido es un indicio negativo el ejercicio por la contratista del poder disciplinario ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 5 de mayo de 2004). O la impartición de cursos de formación profesional por su cuenta ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 14 de noviembre de 2005) o la actividad de formación profesional continuada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994).
QUINTO.-En el supuesto de autos el demandante, aun siendo titular de una empresa real, se limitó a suministrar mano de obra, en concreto dos trabajadores, para que realizaran en el acondicionamiento del bajo comercial las labores de instalación eléctrica, actividad que desarrollaron bajo la supervisión de un empleado de 'Control y Tensión, S.L.', quien no realizaba actividad material en dicha instalación eléctrica, para la que no estaba cualificado, sino sólo de control de los trabajadores del demandante en la obra, todo ello a cambio de un precio por hora trabajada, sin que el empresario subcontratado haya aportado a la obra ningún material, no sólo porque ello resulta de lo expresamente pactado en los dos contratos de ejecución de obra referenciados en el acta de infracción, sino también porque tal cosa fue directa y personalmente constatada por el inspector actuante, a quien de forma expresa le fue confirmado tal extremo, a saber: que la subcontratista se limitó a facilitar mano de obra.
Tal hecho está tipificado como infracción muy grave en el art. 8.2LISOS ('La cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente'), por lo que resulta adecuada la sanción impuesta (6.251 €) de acuerdo con el art. 40.1 c) LISOS.
En definitiva, al ser el acto administrativo impugnado ajustado a Derecho, procede la desestimación de la demanda conforme al art. 151.9 b) LRJS.
SEXTO.-Con arreglo a los arts. 191.3 g) y 192.4LRJS debe decirse que contra esta sentencia no cabe recurso alguno.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimandola demanda formulada por Bienvenido contra Casiano, Cirilo, CONSTRUCCIONES CORNIJAL MADRID, S.L., Cosme, CONTROL Y TENSION, S.L., Doroteo, Epifanio y contra la CONSEJERIA DE EMPLEO, UNIVERSIDADES, EMPRESA Y MEDIO AMBIENTE DE LA REGION DE MURCIA, declaro ajustado a derecho el acto administrativo impugnado,por lo que absuelvoa la Administración pública demandada de la pretensión deducida en su contra.
Notifíquese a las partes con advertencia de que contra la presente SENTENCIA no cabe recurso alguno.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
