Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 124/2021
NIG PV 48.04.4-19/002360
NIG CGPJ48020.44.4-2019/0002360
SENTENCIA N.º: 269/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a nueve de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los lmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto, - conjuntamente-, por DON Baldomero y DOÑA Guillerma, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao , de fecha 14 de Febrero de 2020 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECONOCIMIENTO DE DERECHO(ELABORACION EQUITATIVA DE CALENDARIO)(RPC), y entablado por DON Apolonio , frente a la - Empresa- 'GUEDAN SERVICIOS DEPORTIVOS, S.A.', - interviniendo en el procedimiento como partes interesadas- DON Baldomero, DOÑA Guillerma, DOÑA Flora y DON Alexis , interviniendo el MINISTERIO FISCAL, respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)'El demandante Don Apolonio, con DNI NUM000, presta servicios para la demandada 'GUEDAN SERVICIOS DEPORTIVOS, S.A.', con la categoría profesional reconocida en nómina de oficial, antigüedad desde el 16/06/09 y salario bruto mensual de 1.683,48 euros, con inclusión de prorratas.
2º.-)El actor presta servicios en el Polideportivo de Miribilla con una jornada del 85,17%, dándose por reproducido su contrato de trabajo obrante como documento nº 1 de su ramo de prueba. El actor prestó servicios durante 1.366 horas en 2019.
A lo largo del año 2019 prestaron también servicios -también en exclusiva en dicho centro de trabajo- Don Baldomero y Doña Guillerma, a razón de 1594,25 horas y 1.391,25 horas respectivamente.
3º.-)Se tiene por íntegra y expresamente reproducido el cuadrante de trabajo del año 2019 que obra como bloque documental nº 9 de la parte actora, resultando del mismo que el demandante tiene asignada la prestación de servicios en turno de mañana y tarde la totalidad de sábados en los que las instalaciones permanecen abiertas.
Don Baldomero y Doña Guillerma tienen asignados servicios sábados alternos (uno de cada dos) y siempre en turno de mañana.
4º.-)No se discute que los cuadrantes expresados en el Hecho anterior son elaborados por Don Baldomero.
5º.-)Son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del Convenio Colectivo para el sector de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia publicado en el BOB 11/04/18 y obrante como documento nº 6 del ramo de prueba de la empresa, cuyo contenido se tiene por expresa e íntegramente reproducido.
6º.-)A través de SJS nº 9 dictada el 20/10/17 en autos 47/17 se declaró el derecho del actor a que no se le asigne trabajo en todos los domingos y festivos del año, debiendo la empresa demandada elaborar los correspondientes calendarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del convenio colectivo, en orden a la distribución proporcional de tales jornadas (domingos y festivos) entre el personal que preste servicios en las instalaciones del Polideportivo de Miribilla.
Dicha resolución devino firme tras ser confirmada por STSJPV 17/04/18 dictada en recurso 559/18.
A través de SJS nº 5 dictada el 29/04/19 -y aclarada a través de auto de 8/05/19- se declaró el derecho del actor a que no se le asigne trabajo en todos los sábados del año, debiendo la empresa demandada elaborar un calendario de manera equitativa, debiendo las partes estar y pasar por este pronunciamiento, referente al calendario del año 2018.
Dicha resolución fue confirmada por STSJPV 5/11/19 dictada en recurso 1798/19, habiendo preparado recurso de casación frente a la misma la representación de Don Baldomero.
Se tienen por expresamente reproducidas las resoluciones expresadas, obrando todas ellas dentro del bloque documental nº 10 de la parte actora.
7º.-)El trabajador presentó papeleta de conciliación el 11/03/19, celebrándose el preceptivo acto sin avenencia el 2/04/19'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'Que, teniéndole por desistido frente a Don Alexis y Doña Flora, debo estimar la demanda formulada por Apolonio contra GUEDAN SERVICIOS DEPORTIVOS, S.A., figurando como intervinientes no demandados Guillerma y Baldomero, en el sentido de reconocer el derecho del actor a que no se le asigne trabajo en todos los sábados del año 2019, debiendo la empresa demandada estar y pasar por esta declaración resultando ajustada a derecho la elaboración del calendario de manera equitativa, con distribución proporcional de tales jornadas (sábados) entre el personal que preste servicios en las instalaciones del Polideportivo de Miribilla, debiendo las partes estar y pasar por este pronunciamiento'.
TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso, - de manera unánime- el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por la - Empresa- 'GUEDAN SERVICIOS DEPORTIVOS, S.A.' y por DON Apolonio, respectivamente.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 29 de Enero, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 2 de Febrero, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 9 de Febrero; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que, tenniéndole por desistido frente a Don Alexis y Doña Flora, ha estimado la demanda formulada por D. Apolonio contra la empresa 'GUEDAN SERVICIOS DEPORTIVOS, S.A.', figurando como intervinientes no demandados Dña. Guillerma y D. Baldomero, en el sentido de reconocer el derecho del actor a que no se le asigne trabajo en todos los sábados del año 2019, debiendo la empresa demandada estar y pasar por esta declaración resultando ajustada a derecho la elaboración del calendario de manera equitativa, con distribución proporcional de tales jornadas (sábados) entre el personal que preste servicios en las instalaciones del Polideportivo de Miribilla, debiendo las partes estar y pasar por este pronunciamiento.
Frente a esta Sentencia se alzan en suplicación Dña. Guillerma y D. Baldomero, dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
SEGUNDO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en la doctrina jurisprudencial que invoca en relación con la litispendencia. Se argumenta por la parte recurrente, en esencia, que debe entenderse que concurre litispendencia entre el presente litigio y el seguido ante el Juzgado de lo Social n.º 5 de Bilbao en autos 562/18, en el que se dictó Sentencia de 29 de abril de 2019, y ello aunque en dicho litigio se hubiera ventilado cuestión referida al año 2018 y en el presente al año 2019, dado que la materia discutida es la misma
En este sentido hemos de recordar que dicha Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de Bilbao había estimado la demanda formulada por Apolonio frente a 'GUEDAN SERVICIOS DEPORTIVOS, S.A.' figurando como intervinientes no demandados D. Baldomero, Dª Guillerma, D. Alexis Y Dª Flora, en el sentido de reconocer el derecho del actor a que no se le asigne trabajo en todos los sábados del año - aclarado en Auto posterior que se refería al año 2018 -, debiendo la empresa estar y pasar por esta declaración y elaborar un calendario de manera equitativa, debiendo las partes estar y pasar por este pronunciamiento.
Sentencia que ha sido confirmada por la de esta Sala de 5 de noviembre de 2019 - Rec. 1798/19 -, que desestimó el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Baldomero contra la misma, pendiendo ahora de recurso de casación para unificación de doctrina ante el TS.
Para dar respuesta a esta cuestión acudiremos precisamente a la dicha Sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2019 - Rec. 1798/19 -, cuyos razonamientos a este respecto también hacemos nuestros ahora y que fueron los siguientes: '(...) En lo que se refiere a la doble motivación jurídica referenciada a la figura de la cosa juzgada y su preclusión, en denuncia de infracción de los artículos 222y 400 LEC, que relaciona por una lado con la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 del año 2017 y también con la del Juzgado de lo Social núm. 10 de 2016, citando los preceptos constitucionales (artículos 9.3 y 24 de la Constitución ) y también los de Convenio Colectivo para el sector de la limpieza de edificios y locales de Bizkaia (artículo 13 ), que entiende la parte de aplicación, lo cierto es que esta Sala debe recordar los dictados precedentes y la doctrina jurisprudencial, para con la consideración de la figura tantas veces mencionada en virtud de los principios de seguridad y justicia.
Y es que la excepción u oposición de cosa juzgada, como ocurre previamente con la excepción de litispendencia, exige recordar la doctrina constitucional y jurisprudencial, ( Sentencia del Tribunal Constitucional 32/2005, Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2018, Recurso 2907/2015 ), bajo los dictados reproducidos de los artículos 222y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para manifestar que si bien el ordenamiento jurídico instituye la figura de cosa juzgada como un fundamento en la necesidad de evitar sentencias contradictorias, ya desde antiguo en nuestro particular Derecho, anteriores al artículo 1251y 1252 del Código Civil, se configura como un instrumento adecuado, técnicamente, y con el fin de dotar eficacia tuteladora, para pronunciamientos firmes dictados en procedimientos previos, pero que han resuelto controversias que nuevamente se quieren poner en tela de juicio, exigiendo al segundo juzgador la vinculación a la decisión ya adoptada en un mecanismo o instrumento de doble efecto, por un lado el negativo, que faculta a quien haya demandado en un proceso a oponerse a la demanda y a la reproducción de la ya resuelta en el litigio anterior, invocando el cuestionamiento y la decisión juzgada; y por otro lado el positivo, que permite traer a colación aquella decisión firme anteriormente obtenida como presupuesto obligado para una posterior resolución de la controversia. Se trata de confirmar la imposibilidad legal de tener que tramitar otro procedimiento entre los mismos sujetos y con un mismo objeto para conformar la seguridad y la certeza jurídica.
Con todo, la figura de cosa juzgada, incluso se comenta en la instancia, en una imagen de aspecto negativo de la cosa juzgada, se entiende como vinculación, que tiene un proceso ya resuelto en otro anterior. También tiene la configuración del aspecto positivo como precedente constituido por las anteriores resoluciones, que también vinculan al haber agotado determinadas posibilidades fácticas y jurídicas del caso. Pudiendo hablar de supuestos concretos apreciados jurisprudencialmente (naturaleza laboral, incapacidades permanentes, determinaciones de contingencia, temas de recargos e indemnizaciones......), en los que no pueden existir, aunque concurran determinadas causas legalmente exigidas, situaciones de cosa juzgada, al ser acciones diferentes o reclamaciones que se corresponden a épocas diferenciadas en cuantificaciones o en supuestos en los que los litigantes difieran o entablen acciones disconformes.
Es por ello que laLey de Enjuiciamiento Civil de 2000, ha tenido especial trascendencia en la nueva regulación de la cosa juzgada (Artículos 207 , 222 , 224 y 400 ), pues ahora en la exigencia de la triple identidad, y en lo que se refiere al objeto de la pretensión, alcanza el fundamento de la misma, pero sin poder olvidar que las realidades históricas relevantes no pueden existir y dejar de existir por principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, como recogen los dictados de nuestro Tribunal Constitucional (77/83 , 159/87 , 58/88 , 129/88 , 12/89 , 189/90 , 1/91 , 242/92 , 92/93 , 135/94 , entre otras muchas).
Con todo, es importante recordar que en orden al criterio interpretativo de cualesquiera normas procesales nuestro derecho a la tutela judicial efectiva excluye que la normativa procesal se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada, en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican cuando se trata de derechos fundamentales y de jurisdicción ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/2013 y 35/2015 ). De ahí que sea exigible analizar no solo la identidad subjetiva entre las partes sino también la objetiva referida a pretensión, además de la relación de causalidad o causa de pedir, que integra ese conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecución jurídica pretendida por la parte, que de manera relevante pretende fundar un título que sirve de base al derecho reclamado entendiendo que cuando existe una igualdad de las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad puedan de servir de fundamento y apoyo a la nueva acción.
Por otro lado debemos recordar que la razón de ser del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civilarranca de la jurisprudencia que venía interpretando el alcance de la cosa juzgada. Así lo recoge la Sala 1ª del TS, de 26 de junio de 2012, r. 1389/2009 , con cita de la sentencia núm. 164/2011, de 21 de marzo , al decir que 'La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada, impidiendo su reproducción en ulterior proceso, tal cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducible y no deducidas, [...] siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC.'.
Esta Sala ya ha tenido ocasión de analizar aquel precepto diciendo que 'La aplicación del artículo 400.2 LEC(supletorio de la LRJS) ha dado lugar a una doctrina resumida por la STS 17 octubre 2013 (rec. 3076/2012 ), conforme a la cúal en el proceso laboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, igual que los de la litispendencia, se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieren podido alegarse.' [ STS de 25 de octubre de 2018, rec. 203/2017 ]
La LEC recoge en su exposición de motivos que los criterios inspiradores por los que se justifica la preclusión de alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos son, de una lado, la necesidad de seguridad jurídica y, de otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asusto litigioso puede razonablemente zanjarse en uno solo'.
El citado precepto procesal civil también se ha examinado por la doctrina constitucional que entiende vulnerado el principio pro actione cuando, con base en la interpretación del citado art. 400.2LEC, se acude a lecturas del mismo que van más allá de su tenor literal, privando a la parte del acceso a la jurisdicción bajo la apreciación de la existencia de cosa juzgada. Así se señala en la STC 71/2010 , cuando dice que '...difícilmente se cohonesta con el principio pro actione, que opera como canon en el ámbito del derecho de acceso al proceso, la circunstancia de que en este caso un mismo órgano judicial haya remitido a la recurrente en amparo a otro proceso ... y con posterioridad aprecie la excepción de cosa juzgada en el procedimiento en el que se pretende, en virtud de una precedente decisión judicial, el ejercicio de aquella reclamación'.
Sin embargo en lo que acontece al supuesto de autos, y como bien ha razonado la juzgadora de instancia, no estamos ante supuestos de cosa juzgada o preclusión ya en alegaciones y fundamentos, por cuanto no hay coincidencia en las pretensiones, no ya solo por los períodos de exigencia y reclamación, sino también las pautas y pretensiones esgrimidos, donde si bien hay cierta identidad subjetiva (el trabajador demandante y su empresarial), las pretensiones objetivadas y la causa de pedir resultan diferenciadas. Así la pretensión resuelta por el Juzgado de lo Social núm. 10 en el año 2016 advertía la exigencia del devengo de pluses de festivos, y en la resolución del Juzgado de lo Social núm. 9 de 2017 la pretensión citada correspondía no solo con el periodo del año 2017 sino además referencia a domingos y festivos, que no sábados. Luego las pretensiones y objetos no son coincidentes, por lo que dicha circunstancia impide el efecto preclusivo previsto en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civily también descarta igualmente el efecto negativo de la cosa juzgada ( artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como bien ha recogido nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia del Tribunal Supremo 11 de julio de 2019, Recursos 77/18 ; 19 de noviembre de 2103, Recurso 54/13 ; 22 de diciembre de 2008, Recurso 2690/07 , entre otras muchas).
Así entendemos que en nuestro supuesto de autos las identificaciones positivas y negativas de la figura de la cosa juzgada, que conforma el recurrente, tan solo nos sirven de precedente o vinculación de antecedentes lógicos, con respecto a la identidad de los litigantes, en las normas establecidas, a los simples efectos de conocer las condiciones contradictorias, ya lo sean respecto de las pretensiones de devengo de cantidades y pluses, o en este caso ahora respecto de una reclamación de período previo del año 2017 para con la pretensión y/o exigencia de prestación de servicios en domingos y festivos.
En resumidas cuentas no podemos hacer un pronunciamiento adjetivo respecto de la figura de cosa juzgada y/o de la preclusión, que se corresponda con una pretendida negación de acción y justicia para con el demandante, pues evidentemente se corresponde con una imagen de acciones distintas, donde se configuran los precedentes de proyección suficientes para hablar de una tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, que exige una nueva resolución judicial que tenga eficacia para interpretar el nuevo período de calendario del año 2018, en este caso para con la prestación de servicios de sábados, teniendo como antecedentes lógicos y congruentes los precedentes expuestos, que no evitan o impiden la nueva resolución.(...)'.
Esta Sentencia ya se hace eco de la imposibilidad de aplicar la figura de la cosa juzgada en el sentido negativo de impedir un pronunciamiento judicial cuando se trate de períodos distintos de reclamación, tal como también la instancia ha razonado, al argumentar que la impugnación de un nuevo calendario debe ser autónoma y analizarse de manera individual en relación a las circunstancias concurrentes, sin que exista actualmente y en relación al cuadrante del año 2019, vinculación a lo entonces resuelto.
En definitiva, se desestima este primer motivo del recurso.
TERCERO.-Con amparo igualmente en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en los artículos 22.1 y 34.6LEC y jurisprudencia, sobre la carencia sobrevenida de objeto. Argumenta en este sentido la parte recurrente que, en el caso, la demanda se circunscribe a la nulidad del calendario laboral de 2019, siendo así que está afecta de carencia sobrevenida de objeto al encontrarnos ya en 2020, no teniendo ningún sentido la anulación de un calendario laboral de un año ya pasado.
Cuestión similar a la que ahora se nos plantea ha sido ya abordada por la anteriormente mencionada Sentencia de esta Sala de 5 de noviembre de 2019 - Rec. 1798/19 -, en la que, en razonamientos que también ahora asumimos, se razonó al respecto como sigue: '(...) Como en el supuesto de autos el trabajador codemandado recurrente invoca hasta cuatro motivos jurídicos; en el primero de ellos hace alusión a la infracción de los artículos 2.1y 34.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civilespecificando no solo una falta de acción sino ahora una especie de carencia sobrevenida del objeto de la pretensión, citando Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2011 y 14 de mayo de 2009 , 24 de noviembre de 2016 , expresando finalmente que el artículo 34.6 lo es del Estatuto de los Trabajadoresrespecto del calendario, por entender al fin y a la postre que estamos en el año 2019 y no tiene sentido anular el calendario del año pasado; para en un segundo motivo, que es el cuarto, denunciar la infracción de los artículos 222y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al 13 del Convenio Colectivo del sector, así como los artículos 9, 3 y 24 de la Constitución , y la jurisprudencia que cita, en insistencia de la excepción de cosa juzgada material y formal, mencionando incluso resoluciones de esta Sala, Recursos 1672/17 y 384/19, sobre todo para con la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 en el período reclamado del año 2017, entendiendo que se está ante el mismo cuestionamiento; para en su quinto motivo, tercero de derecho, hacer la misma observación de excepción de cosa juzgada y resto de infracciones, pero ahora para con la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Bilbao de 2 de marzo de 2016 , en referencia a la petición de percepción de pluses de festivos en la prestación de servicios de fines de semana, domingos y festivos; para finalmente en su última motivación jurídica denunciar la infracción de los artículos 14 y 35 de la Constitución en relación al 41 del Estatuto de los Trabajadores, haciendo una distinción específica del principio de igualdad desde la perspectiva constitucional con una doble dimensión tanto formal como en su caso material, analizaremos todas las temáticas jurídicas esbozadas que desarrolla en su Recurso de Suplicación teniendo el mismo orden de contestación-exposición, que ya anunciamos será confirmatoria de la resolución de instancia y por lo tanto desestimatoria de las pretensiones del recurrente trabajador codemandado.
Y es que en el supuesto de autos la primera infracción jurídica que denuncia el recurrente dice relación a una especie de falta de acción, que ahora denomina carencia sobrevenida de objeto pretensión, citando tanto el artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como el 34.6 del Estatuto de los Trabajadores(por error cita la Ley de Enjuiciamiento Civil), insistiendo en que nos encontramos en el año 2019 y que se está peticionando una anulación del calendario laboral del año pasado, que no exige una declaración genérica judicial al haber perdido ya su vigencia y efectividad, y siendo inútil y superfluo cualquier procedimiento. Pero tal consideración interesada y de parte, subjetiva y parcial, no puede ser compartida por esta Sala que opina como la juzgadora de instancia, que no estamos ante una acción meramente declarativa, que existe acción suficiente por el interés actual y real que provoca para toda la anualidad de 2018, e incluso la pretensión referida en este caso a los sábados (antes fue domingos y festivos) corresponde con la necesidad de acudir nuevamente a exigir la pretensión que se esbozaba con éxito respecto de un período deferenciado en una pretensión distinta. Difícilmente podemos advertir de una carencia sobrevenida de su objeto procesal cuando acontece no solo una pretensión diferenciada sino también una resultancia de equiparación declarativa y con condena a los efectos de exigencia de redistribución y reelaboración de un calendario, que además puede preconizar resultancias posteriores. Luego se trata de un interés litigioso actual y real, con una verdadera controversia, y no es simplemente un ámbito hipotético o de futuro, de pasado o trasnochado, una mera opinión o un consejo, sino una realidad de titularidad de derecho que tiene efectos declarativos y también condenatorios de carácter económico y prestacional.(...)'.
En consecuencia, siguiendo este criterio, que entendemos acertado, en la misma línea que lo ha hecho, en el caso ahora analizado, la instancia al razonar que estimar la alegación de litispendencia impediría la impugnación de actuaciones empresariales cuando se haya agotado su eficacia temporal, solución contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
CUARTO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en lo dispuesto en ellos artículos 222.4 y 400.1 y 2 LEC y 13 del Convenio Colectivo del sector de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia, principio de seguridad jurídica del artículo 93 CE y derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1CE y doctrina jurisprudencial sobre la cosa juzgada respecto a la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 9 de Bilbao de 20 de octubre de 2017, confirmada por la de esta Sala de 17 de abril de 2018 - Rec. 559/18 -.
Idéntica cuestión a la que ahora se plantea se analizó también en la dicha Sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2019 - Rec. 1798/19 -, cuyos razonamientos a este respecto también hacemos nuestros ahora y que fueron los expuestos en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, a los que nos remitimos ahora en evitación de una reiteración innecesaria.
Lo que nos lleva también a desestimar este motivo del recurso.
QUINTO.-Finalmente, la parte recurrente denuncia que la Sentencia impugnada infringe los artículos 14 y 35CE y 41 ET. Argumenta, en esencia, el trabajador recurrente que de forma directa la demanda y la Sentencia están provocando una modificación de sus condiciones de trabajo al margen de las previsiones legales y convencionales.
Cuestión que también fue abordada en la ya reiterada Sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2019 - Rec. 1798/19 -, cuyos razonamientos a este respecto también hacemos nuestros ahora y que fueron los siguientes: '(...) Queda por abordar la última y sexta motivación jurídica que invoca el trabajador codemandado recurrente en referencia a la infracción de los artículos 14 y 35 de la Constitución y finalmente 41 del Estatuto de los Trabajadores, respecto a la igualdad, desigualdad, prohibición de discriminación, que ha apreciado la juzgadora de instancia merced a la reproducción de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2018, Recurso 130/17 , con alusión a la Sentencia del Tribunal Constitucional 214/94 , para concluir que no existe una justificación objetiva y razonable, sino que se convierte en arbitraria, desigual, artificiosa e injustificada, exigir al trabajador demandante la mayor onerosidad y sacrificio que supone prestar servicios, atribución y distribución de turno y calendarios, todos los sábados, cuando estamos ante un trabajador en prestación comparativa de tiempo parcial frente a los codemandados de tiempo completo, que articulan acciones de condiciones laborales que no solo guardan relación con la jornada completa sino con la ideación de onerosidad y sacrificio, que supone realizar una actividad, siempre y en todo lugar, todos los sábados del calendario, a los efectos efectivamente presumidos de motivación familiar, social y personal, máxime cuando no existe esa asignación equitativa o distributiva entre el resto de trabajadores intervinientes, que es la que postula finalmente la juzgadora de instancia y esta Sala debe confirmar.
La disquisición que realiza el trabajador recurrente respecto a la igualdad constitucional, diferenciación de la denominada igualdad formal ante la igualdad sustancial o material, no viene amparada por el precepto que predica el artículo 14 o, en su caso, el 9.2 de la Constitución. No estamos discutiendo una igualdad jurídica o igualdad ante la ley que exija una igualdad material o igualdad económica real y efectiva consustancial y matemática, ni debe relacionarse indirectamente con una exigencia diferenciada de su posición de una modificación sustancial que propicia dicha equiparación, por cuanto no hay vulneración del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ni se amalgama el derecho constitucional a la igualdad y la prohibición de discriminación para con un reparto equitativo que difícilmente viene injustificado de cara a la alteración o modificación sustancial de la condición de prestación de servicios, al menos los sábados, y para el año 2018, que es la pretensión aquí articulada y resuelta.
Si se provoca indirectamente cualquier tipo de modificación de condiciones de trabajo del resto de trabajadores codemandados e intervinientes, se hace bajo el amparo de la justificación de la adecuación constitucional, con la razón justificada, objetiva y razonable, de evitar la desigualdad odiosa, no ha tenido pauta o punto de conexión de manera objetiva y razonada.(...)'.
Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.
SEXTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).
Fallo
Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Guillerma y DON Baldomero, frente a la Sentencia de 14 de Febrero de 2020 del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, en autos nº 212/19, confirmando la misma en su integridad.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0124-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0124-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
