Sentencia Social Nº 2690/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 374/2010 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso.- 374/10(L), sent. 2690 /11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a once de octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2690 /11

En el recurso de suplicación interpuesto por TRANSPORTES URBANOS DE SEVILLA S.A. MUNICIPAL (TUSSAM), representado por el Sr. Letrado D. José Ruymán Torcelli García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla en sus autos núm. 556/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D. Simón, en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 23 de octubre de dos mil nueve se dictó Sentencia por el referido juzgado, estimando parcialmente la pretensión en la suma de 10.425,95? por los conceptos de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: Simón , con DNI n0 NUM000 , trabaja para la empresa demandada TUSSAM con la categoría profesional de conductor- perceptor.

SEGUNDO:El actor había trabajado con anterioridad y para la empresa Los Amarillos desde 1/07/1987, si bien tras el conflicto colectivo que finalizó el día 18/04/2007 ante la Comisión de Conciliación-Mediación Sercla , se acordó que la empresa Los Amarillos retiró once cartas de despidos y TUSSAM acordaba incorporar en su plantilla, subrogándose, a los once despedidos entre los que se encontraba el actor Simón, que serian incorporados efectivamente en plantilla desde el día 24/04/2007.

En consecuencia, se formalizó contrato de trabajo por tiempo indefinido en fecha 25/04/2007 entre TUSSAM y el actor.

Desde el día 25/04/2007 el actor ha trabajado para la empresa demandada y se ha devengado conforme desglose detallado en el hecho cuarto de la demanda y que se da por reproducido y que concreta horas extraordinarias, nocturnas, complemento por desplazamiento sábados, domingos , festivos así como los turnos partidos que ha realizado durante abril a diciembre de 2007.

TERCERO:La empresa ha procedido a ingresar en la cuenta titularidad del actor los ingresos correspondientes al período de 25/04/2007 hasta diciembre de 2007 según desglose detallado en el hecho quinto de la demanda y que se da por reproducidos y que supone un total líquido percibido de 10.285,22 euros, que supone un total bruto de 12.966 ,06 euros.

CUARTO:Las cantidades devengadas conforme al trabajo realizado son las que constan desglosadas en el anexo de la demanda lo que hace un total devengado de 23.392,01 euros.

Reclama el actor la suma entre la diferencia del devengo y lo percibido de 10.285,22 euros lo que supone un total de 13.106, 79 euros.

QUINTO:Se ha celebrado el preceptivo Acto de Conciliación en fecha 2/06/2008 con el resultado de intentado sin avenencia."

TERCERO.- El demandado recurrió en suplicación contra tal Sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia parcialmente estimatoria de la pretensión de cantidad, se alza el demandado por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 191 LPL, pretendiendo la nulidad de la Sentencia para que sea dictada otra con una valoración de los medios de prueba; proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, los 4º; como la infracción del art. 9.1 ET, art. 44.4 ET, art. 24 CE . Argumenta que le es de aplicación al actor el Convenio Colectivo de "Los Amarillos".

El recurrente denuncia, subsidiariamente , la infracción de los arts. 3.l.b y 82.3 ET, del Anexo III, Tablas Salariales del Convenio Colectivo Tussam y art. 24 CE . Motivo subsidiario al anterior, que se sustenta en que de considerarse que se devenga el complemento de antigüedad según el Convenio de TUSSAM computándose la antigüedad generada bajo la empresa LOS AMARILLOS S.L., los cálculos son otros a los de la demanda.

El recurrente denuncia la infracción de los arts. 3.l.b y 82.3 ET, del Anexo III, Tablas Salariales del Convenio Colectivo Tussam, y art. 24 C.E.. Motivo subsidiario al primero de infracción normativa que se sustenta en el argumento que si es de aplicación el Convenio de TUSSAM , los cálculos por horas extras , pagas extras, turno partido, horas nocturnas y computo de desplazamiento ascenderían a 4.178,36?.

SEGUNDO.- El recurrente pretende la nulidad de la Sentencia por infracción del art. 97.2 LPL, art. 218.1 y 2 L.E.C., y art. 24 CE . Arguye que no se ha motivado el porqué se rechazan los cálculos de la empresa.

La Sala no pude apreciar la vulneración jurídica denunciada pues como ha declarado reiteradamente, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia, el Derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la parte recurrente, sino el Derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada , absurda o notoriamente errónea" ( S.S.T.C. nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre ).

En el presente caso , la Magistrada de instancia justifica en el fundamento jurídico 2º el salario reconocido en la sentencia, no sólo en la documental aportada sino en la prueba testifical practicada que acreditaba la realización de un horario superior al fijado en el contrato de trabajo y en la aplicación del convenio colectivo, valoración de la prueba que por tanto no puede calificarse de arbitraria, infundada o errónea , por lo que siendo doctrina del Tribunal Supremo ( ST.S. de 31 de mayo de 1.990), y del Tribunal Constitucional ( SSTC nº 55/1984, de 7 de Mayo , 145/1985 de 28 de Octubre ) que únicamente cabe apreciar que produce indefensión en la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( ST.C. nº 140/1994 de 9 de Mayo ), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( S.T.C. nº 63/1993 de 1 de Marzo ), circunstancias que no concurren en el presente caso, por ello debemos desestimar el primer motivo de recurso, dado que de los hechos procesales se observa que con carácter previo a la interposición de la Demanda, se había planteado la preceptiva Papeleta de Conciliación ante el CMAC, donde se relataba la jornada laboral efectuada por el actor en el periodo de Mayo a Diciembre de 2.007 , así como las cantidades que en relación a dicha jornada le correspondía percibir en aplicación del Convenio Colectivo Tussam. A pesar de ello el juzgado de lo Social concedió plazo a las partes para aclarar los trabajos desarrollados , los conceptos devengados, los artículos del Convenio aplicados, y el actor en respuesta a tal requerimiento aportó las hojas de ruta, los cuadrantes de trabajo, y los cálculos que vienen a determinar las cantidades reclamadas a Tussam, en el periodo reclamado.

Es la recurrente quien tiene el dominio sobre tal prueba y sin embargo no aportó al procedimiento, documentos, ni hojas de ruta , ni cálculos, limitándose a aportar unos simples cálculos matemáticos en aplicación del Convenio Colectivo Tussam "diligencia" la llama, cálculos realizados sobre hechos que debieron ser probados por quien hoy alega indefensión y así debió aportar al procedimiento las hojas de ruta del año 2.007, los cuadrantes de trabajo del actor, cuando se da la paradoja de ser quien tiene el dominio sobre esos hechos ex art. 217.6 LEC ; luego fue la propia negligencia de la parte la causante de lo que aquí por vía extravagante se pretende enmendar. La limitación o privación del derecho de defensa no puede ser consecuencia de una falta de diligencia del sujeto que alega la lesión. La jurisprudencia reitera que la privación o limitación de la defensa no ha de ser imputable a quien la alega, ni a su representante técnico, ni a su defensor ( STC 48/84 , de 4 de abril, 149/86, de 26 de noviembre y 112/87; en el plano de los T.S.J., STSJ del País Vasco, de 10-3-94 AS 961).

TERCERO.- El recurrente pretende la revisión del HP 4º para que quede redactado del siguiente tenor:

"El actor no ha desarrollado hora extraordinaria conformidad con el Convenio Colectivo de TUSSAM.

Conforme al Convenio Colectivo de TUSSAM los datos correctos en relación a horas nocturnas desarrolladas por el actor en los siguientes meses son los que a continuación se exponen: Mayo 07: 5,14; Agosto 07:

10,14; Septiembre 07: 3,02; Octubre 07: 2,25; Noviembre 07: 16 ,19; Diciembre 07: 3.58. (En cuadro adjunto se detallan las fechas de realización)

Conforme al CC TUSSAM los detalles de los desplazamientos correctos son los siguientes: Julio 07: 3.00; Agosto 07: 1.44; Septiembre 07: 3.36; Octubre 07: 2.48; Noviembre 07: 2,12; Diciembre 07: 2.36.

El actor únicamente desarrolló un turno partido y no dos, como dice en su demanda, en el mes de diciembre de 2007, concretamente el día 1 de dicho mes."

Lo apoya en los doc. de los f. 26 , 27 y 145.

No se puede acceder a tal revisión ya que se sustenta en el documento llamado "diligencia" que son justo los hechos que debió probar la recurrente, remitiéndonos a lo ya dicho en el precedente fundamento.

CUARTO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 9.1 ET , art. 44.4 ET, art. 24 CE . Argumenta que le es de aplicación al actor el Convenio Colectivo de "Los Amarillos".

La recurrente vuelve , ahora por vía de recurso, a plantear la cuestión -ya resuelta en la SJS nº 31/09 del JS nº 3 de Sevilla, firme- de determinar cual sea el régimen jurídico aplicable a la relación laboral instaurada entre Tussam y el actor: si el Convenio Colectivo de la empresa Los Amarillos, S.L. como sostiene Tussam y conforme al que le vienen siendo abonadas sus retribuciones, o el Convenio Colectivo de la demandada como reclama el actor.

Hay que partir del inalterado relato histórico, incluido aquel del FDº3º donde se nos relata que ".../...el 18/04/2007 se llegó a un acuerdo en virtud del cual resulta que el origen del conflicto los objetivos y finalidades era que el ayuntamiento procediera a subrogarse con la plantilla de los trabajadores que prestan su servicios en la línea 72 al haber decidido dicho Ayuntamiento prestar el servicio de dicha línea a través de su empresa municipal Tussam , y que llegaron las partes al siguiente acuerdo:

1º.- La empresa Los Amarillos S.L. a fin de resolver el Conflicto laboral planteado, retira 11 cartas de despido a los afectados por el rescate de la concesión municipal de la antigua línea 72 (El Prado-Bellavista), dichos trabajadores se reincorporaran a la empresa sin pérdida de la antigüedad, ni emolumentos, en puestos alternativos de otras líneas de la referida empresa, según Anexo I que se adjunta.

2º.- La empresa Tussam para colaborar a resolver el conflicto laboral planteada, incorporará en su plantilla subrogándose a los 11 despedidos restantes, todos ellos con la categoría de conductor-perceptor , los cuales, serán incorporados efectivamente en plantilla desde el día 24 de Abril de 2007.

Según Anexo II que se acompaña.

3º.-Los otros trabajadores afectados (administrativo, mecánico y jefe de tráfico) aun habiéndose reducido la carga de trabajo en la empresa, actuales sus actuales empleos en Los Amarillos, S.L.

4º.- Los promotores del conflicto desconvocan definitivamente la huelga planteada.

La empresa Los Amarillos retiró las once cartas de despido entre las que se vio afectado el actor y la empresa Tussam procedió a subrogarse en los once despedidos de la categoría de conductor-perceptor efectivamente en plantilla desde el 24/04/2007." donde se nos reseña como el actor acaba prestando servicios para la recurrente.

La incorporación del actor a la plantilla de Tussam no se produce en virtud del art. 44 ET . Estamos ante la extinción de la concesión administrativa para la explotación de determinada línea de autobuses urbanos y correlativa asunción de la explotación por la administración local concedente, mediante la sociedad municipal de transportes recurrente , la cual como compromiso político asume en el SERCLA, para apagar el conflicto, la incorporación, de entre otros del actor.

La extinción de la concesión constituía justa causa para que la empresa Los Amarillos, S.L. procediera a amortizar los puestos de trabajo excedentes, conforme al art. 49.1.c E.T . o el art. 51 en su caso, sin ninguna obligación para Tussam de subrogar a estos. Aun así, la recurrente se comprometió a incorporar a su plantilla a los once trabajadores, con categoría de conductor/perceptor , que no fueron readmitidos por Los Amarillos y efectivamente cumplió su promesa mediante la suscripción de Contrato de Trabajo a tiempo completo por tiempo indefinido, en el que se introdujo como cláusula adicional segunda, que "al trabajador le serán de aplicación las condiciones económicas y laborales por las que se regía hasta la fecha", como si de una subrogación ope legis del art. 44 ET se tratase, excluyendo con ello en perjuicio del trabajador, la aplicación de normas legales y convencionales de carácter imperativo que la autonomía negocial individual no puede derogar, como son el art 3.1 ET que establece el sistema de fuentes laborales con primacía de la Ley y el Convenio Colectivo sobre el Contrato, el art. 82.3 E.T. que establece la eficacia general y erga omnes de los Convenios Colectivos y el Convenio Colectivo de trabajo de la empresa demandada Transportes Urbanos de Sevilla Sociedad Anónima Municipal, para los años 2.005-2.008 (B.O.P. 1-2-2.006) , que en sus arts. 1 y 2 establecen la aplicación de sus cláusulas a la totalidad de los trabajadores de Tussam que integran las categorías laborales que se contemplan, entre ellas la de conductor/perceptor bajo la que fue contratado el demandante. En suma, el Convenio es una norma de naturaleza inderogable y por tanto se produce el efecto inderogable del Convenio Colectivo sobre el contrato.

Consecuencia de lo anterior es que la referida cláusula adicional segunda del Contrato de Trabajo del actor , en cuanto contradice en perjuicio de trabajador tales normas imperativas e inderogables, es nula de pleno Derecho y no puede resultar aplicable a las relaciones entre las partes aquí litigantes, que deben ser regidas a todos los efectos por la Ley , y por el Convenio Colectivo de Tussam, y no por el Convenio Colectivo de la empresa Los Amarillos S.L., que es el que viene aplicando al actor la recurrente. En suma, se adeuda el complemento de antigüedad calculado conforme al Convenio de TUSSAM

Todo ello sin perjuicio de poderse interpretar, tanto el pacto ante el Sercla, como la cláusula que contiene, como la voluntad de Tussam de reconocer al actor la antigüedad que tenía en su empresa de origen, pues hasta ahí si puede llegar la autonomía individual.

QUINTO.- El recurrente denuncia la infracción de los arts. 3.l.b y 82.3 ET , del Anexo III, Tablas Salariales del Convenio Colectivo Tussam y art. 24 CE . Motivo subsidiario al anterior , que se sustenta en que de considerarse que se devenga el complemento de antigüedad según el Convenio de TUSSAM computándose la antigüedad generada bajo la empresa LOS AMARILLOS S.L., los cálculos son otros a los de la demanda.

Debemos estimar este motivo ya que según las tablas salariales del Convenio de TUSSAM, el complemento de antigüedad del actor asciende a 150,90 ? mensuales que actualizado asciende a 160,50? mensuales. Si lo reclamado es el periodo del 24/4 a 31/12 de 2007, lo adeudado por ese concepto asciende a 1.292,00? (8,05 x 160,50?).

No alcanzamos a entender el argumento del impugnante de que Tussam , a trabajadores con veinte años de antigüedad en la empresa, aplica por tal concepto, porcentajes que en el caso que nos ocupa alcanzan el 40% del sueldo, sin que haya prueba alguna de ello. Bastaba aportar la nómina de algunos compañeros para probar tamaña afirmación; prueba a su alcance. Una testifical nada acredita cuando hay documentos que si pueden hacerlo.

SEXTO.- El recurrente denuncia infracción de los arts. 3.l.b y 82.3 ET, del Anexo III, Tablas Salariales del Convenio Colectivo Tussam, y art. 24 CE. Motivo subsidiario al primero de infracción normativa que se sustenta en el argumento que si es de aplicación el Convenio de TUSSAM, los cálculos por horas extras , pagas extras, turno partido, horas nocturnas y computo de desplazamiento ascenderían a 4.178,36?.

Inalterado el relato histórico en cuanto se refiere a que las horas reclamadas se han realizado (vid. FDº 3º), y dado lo ya dicho sobre el documento llamado "diligencia" del f. 318, rechazamos este motivo del recurso pues los cálculos que realiza la recurrente (f. 319 y 320) se sustentan en ese documento, valorados por la Juez de instancia.

En definitiva, se estima este recurso en solo lo referente al cálculo del complemento de antigüedad, revocándose parcialmente la Sentencia adeudando la recurrente la suma de 9.024 ,95?.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por TRANSPORTES URBANOS DE SEVILLA S.A. MUNICIPAL (TUSSAM), contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla en sus autos núm. 556/08, en los que el recurrente fue demandado por D. Simón, en demanda de cantidad, y como consecuencia revocamos parcialmente dicha Sentencia en el sentido de que la demandada adeuda la suma de 9.024,95? (nueve mil veinticuatros euros con noventa y cinco céntimos) a cuyo pago es condenada, absolviéndosela del resto de lo pretendido.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta Resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a once de octubre de dos mil once.

En el día de la fecha se publica la anterior Resolución definitiva. Doy fe.