Sentencia SOCIAL Nº 2690/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4790/2016 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2016 0000234

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004790 /2016CRS

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000067 /2016

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña CORRAL Y COUTO SL

ABOGADO/A: JOSE CARLOS PALMOU CIBEIRA

PROCURADOR: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , Anton

ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, MARIA DEL MAR GOMEZ BALBOA , NICOLAS ANDION RIVADULLA

PROCURADOR:

ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS

D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ

Dª Mª ANTONIA REY EIBE

Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

A CORUÑA, a diecinueve de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004790 /2016, formalizado por el letrado José Carlos Palmou Cibeira, en nombre y representación de CORRAL Y COUTO SL, contra la sentencia número 286 /2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000067 /2016, seguidos a instancia de Anton frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , MINISTERIO FISCAL, CORRAL Y COUTO SL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Anton presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , MINISTERIO FISCAL, CORRAL Y COUTO SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 286 /2016, de fecha uno de septiembre de dos mil dieciséis , por la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Anton , con D.N.I. NUM000 vino prestando servicios para la empresa CORRAL Y COUTO S.L. desde el 17 de enero de 2012, con categoría profesional de Oficial de lª y salario prorrata en nómina de 1492,42€, siendo de aplicación a la relación laboral lo establecido en el convenio colectivo de Carpintería, Ebanistería y actividades afines. SEGUNDO.- El demandante era el encargado de abrir la empresa y desconectar la alarma, realizando una jornada de 7:30 a 13:00 horas y de 14:30 a 20:30 horas, trabajando los sábados de 8:00 a 13:00 horas, siendo el horario de oficina de 8:00 a 13:00 horas y de 14:30 a 17:30 horas. El exceso de jornada se abonaba a los trabajadores en metálico en las oficinas. TERCERO.- En fecha 23 de diciembre de 2014 sufrió un accidente de trabajo, lo que le provocó la amputación de cuatro dedos, teniendo la empresa cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA UNIVERSAL, permaneciendo desde esa fecha en situación de incapacidad temporal y percibiendo una retribución por el periodo de enero a diciembre de 2015 de 1284,24€. Por el accidente se incoaron en el Juzgado de Instrucción N° 2 de A Estrada Diligencias Previas con el número 35/2015, iniciándose expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, dictándose resolución por el I.N.S.S. en fecha 8 de marzo de 2016 declarando la procedencia del 40% de incremento respecto de las prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente total con cargo a la empresa demandada, interponiendo esta reclamación previa que fue desestimada en fecha 19 de mayo de 2016. Por resolución de 26 de enero de 2016 le fue reconocida al actor la prestación de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora de 199440€, interponiendo la MUTUA reclamación previa que fue estimada en fecha 21 de abril de 2016 en el sentido de declarar que la base reguladora asciende a 1510,17€ mensuales. CUARTO.- El demandante presentó ante la Inspección de Trabajo denuncia en fecha 31 de julio de 2015, emitiendo el organismo citado informe en fecha 20 de abril de 2016. Celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 5 de enero de 2016 en virtud de papeleta presentada el día 21 de diciembre de 2015, el mismo resultó sin avenencia frente a la empresa CORRAL Y COUTO S.L. y sin efecto frente a la MUTUA UNIVERSAL.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Anton frente a la empresa CORRAL Y COUTO S.L. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA UNIVERSAL declaro que la base reguladora de la prestación de I.T. asciende a 100,65€ diarios, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al abono de la cantidad de 13923,05€, con la responsabilidad directa de la empresa y obligación de anticipo de la MUTUA UNIVERSAL, declarando igualmente la responsabilidad subsidiaria del I.N.S.S.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, Corral y Corral SL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandada, CORRAL Y COUTO S.L., la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales 2º) y 4º) para que reciban las siguientes redacciones, SEGUNDO: 'El demandante realizaba una jornada de 8:00 a 13:00 horas y de 14:30 a 17:30 horas, de lunes a viernes, siendo igualmente el horario de oficina de 8:00 a 13:00 y de 14:00 a 17:30 horas. El exceso de jornada se compensaba con descanso'. Propone para el CUARTO: 'El demandante presentó ante la Inspección de trabajo denuncia en fecha 31/07/2015, en virtud de la cual la inspectora actuante, Dª. Marina , giró visita al centro de trabajo de la empresa demandada en A Estrada, donde se entrevistó con los trabajadores, dejando citación a la empresa para la entrega de documentación en las oficinas de la inspección relativa al registro de jornada de los trabajadores de los últimos 4 años, y tras el examen de la misma, hizo constar en el libro de visitas de la empresa mediante Diligencia de fecha 6/4/16 liquidación de horas extraordinarias no compensadas a varios trabajadores entre los que no se encuentra el demandante, correspondientes a los años 2014 y 2015. El Jefe de la Inspección de Trabajo en Pontevedra emitió informe el 2074/16 en el que se hace constar que examinada toda la documentación remitida por la empresa no se ha comprobado la realización de horas extraordinarias por D. Anton en el periodo inspeccionado. Celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha de 5/1/16 en virtud de papeleta presentada el día 21712/15, el mismo resultó sin avenencia frente a la empresa CORRAL Y COUTO SL y sin efecto frente a la MUTUA UNIVERSAL'. Para ambas propuestas cita en un primer apartado de análisis de prueba los documentos obrantes en autos a los f. 178 a 180 denuncia del actor a la Inspección de Trabajo, f. 182 y 183 registros de jornada aportados por el actor, f. 195 y 196 Informe del Jefe de Inspección de Trabajo, f. 363 a 368 actuaciones de la inspección de Trabajo.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ), 4/5/2013 , ( RC 285-11 ) y 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; 4º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 5.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). 6.- En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [RTC 198944 ] y 24/1990, de 15 de febrero [RTC 199024]).

La aplicación de la doctrina expuesta conlleva el rechazo de las revisiones fácticas que se propone por cuanto si bien la parte recurrente cumple al formalizar el motivo con los tres primeros apartados señalados por la doctrina vulneras los restantes indicados, así, en cuanto a la revisión del ordinal segundo omite que el juzgador de instancia ha valorado la prueba testifical rendida en juicio por cuatro testigos, tres propuestos por el actor y uno por la demandada ahora recurrente argumentando expresamente sobre la credibilidad de cada uno de ellos y aunque la parte ahora recurrente, en sede jurídica realiza manifestaciones y valoraciones sobre la credibilidad de dicha testifical de la actora no cabe olvidar que, de conformidad con el art, 92.2 LRJS en esta jurisdicción no cabe la tacha de testigos sin perjuicio de que en conclusiones las partes puedan hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancia s personales y de la veracidad de sus manifestaciones por lo que tales alegatos ahora son extemporáneos y no cabe tomarlos en consideración, y dado que los criterios del juzgador de instancia no son irracionales en dicha valoración y visto que este Tribunal no se halla facultado para revisar y valorar la prueba testifical rendida en instancia ( art. 193.b y 196.3 LRJS ) se ha de dar plena validez al criterio de dicho juzgador desestimándose dicha propuesta de modificación fáctica; en cuanto a la revisión del ordinal cuarto, igualmente el juzgador de instancia ha valorado de forma expresa y concreta las actuaciones de la Inspección de Trabajo así como las conclusiones alcanzadas por la misma siendo así que la presunción de certeza que le atribuye la DA 4ª de la L. 42/97 de 14 de noviembre ordenadora de la Inspección de Trabajo, se haya sometida a su valoración en conjunción con el resto de prueba practicada por lo que habiéndose practicado testifical, aportado documental por el actor, dicha presunción de certeza no se ha constatado por el juzgador de instancia debiendo mantenerse su criterio en la valoración conjunta del total material probatorio aportado a los autos, lo que conlleva la desestimación del motivo de revisión manteniendo incólume el relato judicial.

SEGUNDO.-En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia como infringidos: A) En primer lugar infracción del art. 13 del D.1646/72 de 23 de Junio dictado para la aplicación de la L.24/72 de 21 de junio argumentando que la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal es la del mes anterior al inicio de dicha situación, y que en el mes de noviembre previo al inicio de la incapacidad temporal no se ha constatado la realización de horas extraordinarias por lo que no se debió acoger la demanda. B) En segundo lugar se denuncia la infracción del art. 34.5 y 35.1 y 5 LET en relación con el art. 217 LEC argumentando sobre el concepto de horas extraordinarias, carga de la prueba sobre la realización de las mismas para concluir que no se ha probado su ejecución por el actor.

Ambos motivos de recurso se han de analizar conjuntamente por cuanto se refieren a la misma cuestión, primero la ejecución de horas extraordinarias y su acreditación y segundo su integración en la base de cotización a efectos del percibo de la prestación litigiosa, y ello para desestimarlos, por cuanto, en relación a la determinación de la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal no existe debate sobre los conceptos que han de integrar dicha base, esto es no cabe duda de que si se han realizado horas extras su retribución debe integrar la base de cotización ( art.23.1 y 24 RD 2064/1995 de 22 de Diciembre Reglamento general de cotización a la seguridad social) y por ende la base reguladora del subsidio, el debate se centra en si realmente se han realizado las horas reclamadas por el actor y carga de la prueba de las mismas y, al respecto, de una parte, es doctrina reiterada, derivada de la interpretación del art. 217 LEC , la que señala que incumbe al actor acreditar los hechos de la demanda, en este caso, acreditar bien la realización de una jornada superior a la pactada que genera un exceso de horas calificables de extraordinarias, o bien como indica la STS de 11 junio 1993 que corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado debiendo acreditarse la realización de horas extraordinarias una a una, en el presente supuesto en la resolución de instancia se declara probada la ejecución de una jornada con un horario determinado del cual resulta palmaria la realización de horas extraordinarias al exceder la jornada ordinaria en cada caso; a mayores no cabe olvidar la doctrina que emana de la STS 11-12- 2003 (RJ 2004, 2577) y reitera STS 25-04- 2006 (RJ 2006, 2397) , rec. 147/2005 , según la cual 'la exigencia del art. 35.5 LET tiene por objeto procurar al trabajador un medio de prueba documental, que facilite la acreditación, de la realización de horas extraordinarias, cuya probanza le incumbe. De este medio obligacional de patentización de las horas extraordinarias deriva que sea el trabajador el primer y principal destinatario de la obligación empresarial de elaborar 'a efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador ... entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente' por lo que acreditado prima facie una jornada que evidencia la ejecución de horas extraordinarias la falta de dicho control no puede perjudicar al trabajador y por lo tanto ha de colegirse que las horas reclamadas por el mismo se ajustan a la realidad, lo que implica, la desestimación de ambos motivos de recurso ya que ejecutada dicha jornada, resulta las horas extras que debieron ser cotizadas e integrar la base reguladora del mes anterior al accidente por lo que se desestima el recurso y se confirma el fallo recurrido.

TERCERO.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir así como que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente ( art. 204 LRJS ). Igualmente procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente a quien se condena al abono de la suma de 200 € en concepto de honorarios de letrado de la parte actora impugnante del recurso ( art. 235 LRJS ).

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por CORRAL Y COUTO S.L., contra la sentencia dictada el 1/09/2016 por el Juzgado de lo Social Nº 3 de PONTEVEDRA en autos Nº 67/2016 sobre PRESTACIONES DE INCAPACIDAD TEMPORAL seguidos a instancias de Anton , contra la recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT resolución que se mantiene en su integridad.

En cuanto a depósito, aseguramiento y costas estese a lo razonado.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.