Sentencia SOCIAL Nº 2690/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2038/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02690/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0002487
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002038 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 613/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Gema
ABOGADO/A: JOSE MARIA PULGAR MARTINEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 2690/2018
En OVIEDO, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO
FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2038/2018, formalizado por el Letrado D. José María Pulgar
Martínez, en nombre y representación de Dª Gema , contra la sentencia número 170/2018 dictada por el JDO.
DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 613/2017, seguido a

instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado
por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ
FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Gema presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 170/2018, de fecha veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandante doña Gema , nacida el NUM000 de 1956 figura afiliada al Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos con el nº NUM001 y profesión ejercida dependienta propietaria de tienda de comestibles.

2º.- Inició actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, en las que se dictó resolución por la Dirección Provincial de Asturias del INSS el 16 de mayo de 2017 en la que se declaraba denegar la prestación de incapacidad por no alcanzarlas lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutiva de una incapacidad permanente.

3º.- Presenta la actora: Diagnosticada de Carcinoma centrolobulillar de mama izquierda, T2N1M0, tratado con mastectomía, radio y quimioterapia. Vaciamiento axilar y expansor. Limitaciones de la movilidad del hombro izquierdo a los 90º de movilidad en la flexoextensión y abducción y 40º en la rotación interna y 45º en la externa. Trastorno depresivo.

Inflama ción de la mano (dificultad para coger cosas) incluso de su vestimenta y aseo. Diferencia entre brazo derecho (29 cm) y el izquierdo (31cm) de 2 cm. Patología venosa linfática de clase II (1-24%) Edema crónico de extremidad superior Izquierda que no se controla con compresión mecánica elástica y dermatitis de estasis crónica con o sin ulceración. Diestra. Diferencia entre el antebrazo derecho (23.8 cm) y el izquierdo (26 cm) de 2.2cm 4º.- La reclamación previa fue desestimada en Resolución de fecha 25 de agosto de 2017.

5º.- La base reguladora de la prestación derivada de enfermedad común es de 553,12 euros y fecha de efectos a 12 de mayo de 2017, concurriendo conformidad de las partes sobre tales extremos.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda formulada por doña Gema contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver al demandado de las pretensiones en su contra deducidas en la demanda.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Gema formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de agosto de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la accionante solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la actividad profesional de atención de tienda de comestibles (frutería) que desarrolla por cuenta propia afiliada al régimen especial de trabajadores autónomos.

Frente a ella se alza en suplicación la representación letrada de la trabajadora, que intenta variar el signo del fallo mediante tres motivos de recurso teóricamente encaminados a revisar los hechos declarados probados, y la aplicación del derecho efectuada en el Juzgado.

En el primer apartado del escrito, bajo la denominación de 'revisión de los hechos declarados probados', comienza aludiendo a la desestimación de la reclamación previa recogida en el ordinal cuarto del relato fáctico para, a renglón seguido, y de forma inopinada, hacer referencia a un informe médico de 23 de marzo de 2017 que describe el linfedema como un proceso crónico e irreversible. Inmediatamente después, señala que la resolución de 23 de agosto de 2017 desestimatoria de la reclamación previa obrante al folio 10 del procedimiento, está incompleta, porque falta una segunda hoja donde se citan dos sentencias del Tribunal Supremo que se mencionan en la demanda, una de ellas con fecha errónea.

En el motivo segundo menciona una serie de limitaciones de la trabajadora descritas en el informe médico forense a que se alude en la fundamentación de la sentencia, unido a los folios 117 y 118 de los autos. Y en el tercero critica la alusión del fundamento de derecho primero a la 'reiterada y constante doctrina jurisprudencial', con cita de una sentencia dictada el 21 de julio de 1989 del Alto Tribunal.

Esta Sala ha señalado reiteradamente, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional reflejada entre otras, en Sentencia de 18-1-93 que el recurso de Suplicación es de carácter extraordinario y de objeto limitado, exigiendo su formalización unos requisitos mínimos que vienen establecidos en la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social. Ello significa que el Tribunal no ha de revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales, acoten las partes.

El recurso de suplicación solo puede fundarse en los tres motivos que expresa el artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social. Dejando a un lado la finalidad de reponer las actuaciones en el supuesto de infracción de normas del procedimiento que hayan causado indefensión -apartado a)-, tiene por objeto 'revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' -apartado b)- o 'examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia' -apartado c)-.

El precepto se complementa con el artículo 196 de la misma ley que, en sus números 2 y 3 determina la forma de construir el recurso ( sentencia del Tribunal Constitucional 258/2000, de 30 de octubre), al decir: '2. En el escrito de interposición del recurso, junto las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende'.

De todo ello se deduce que si lo que se pretende es la revisión del relato de hechos declarados probados, se ha de concretar cuál o cuáles se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad las probanzas en que se funda la pretensión que sólo pueden ser documentales y/o periciales, no pudiéndose admitir en consecuencia, una condena genérica del relato de hechos de la sentencia, ni una mención abstracta de los elementos probatorios aportados en el proceso.

En el supuesto que ahora nos ocupa, el escrito de formalización solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución del Juzgado sin hacer la más mínima mención al art. 193 b) LRJS, indicar los ordinales del relato fáctico cuya revisión pretende concretando el contenido alternativo propuesto, ni señalar documentos o pericias que revelen de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente. Contiene alegaciones incoherentes y mezcla cuestiones de hecho con otras de derecho, absolutamente inadecuadas en un apartado orientado a variar el relato fáctico.

Tan defectuoso e incorrecto planteamiento aboca irremediablemente al fracaso de lo solicitado.



SEGUNDO.- El reproche jurídico se materializa en el apartado tercero del recurso, que cuestiona la aplicación realizada en la instancia de la doctrina jurisprudencial interpretativa del grado de incapacidad permanente total solicitado en la demanda.

El motivo se formula de forma confusa, sin cita de normativa adjetiva o material que ampare su petición, pero su desarrollo argumental evidencia la causa principal de disentimiento con la resolución impugnada, que apoya en una sentencia del Alto Tribunal. Así que los defectos observados, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional recogida, entre otras, en las sentencias 163/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999, 163), y 230/00, de 2 de octubre (RTC 2000, 230) y del derecho a la tutela judicial efectiva, no tienen trascendencia suficiente para rechazar de plano el recurso, ni impiden a la Sala entrar en su análisis por causar indefensión a la recurrida.

La incapacidad permanente no contributiva se define en la Ley General de la Seguridad Social vigente desde el 2 de enero de 2016, en términos sustancialmente coincidentes con los del anterior texto refundido como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral (art. 193).

El art. 194.1 b) y 4, según la Disposición Transitoria vigésima sexta, regula la incapacidad permanente total estableciendo una relación entre el trabajo habitual y las patologías acreditadas, de manera que solo a partir de ella se puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores a las que habitualmente se dedica.

Para decidir si esas previsiones legales se aplicaron de forma correcta en el supuesto que nos ocupa, debemos tomar en consideración la versión histórica de la resolución impugnada. De ella resulta que la demandante, nacida en diciembre de 1956 y cuya actividad profesional habitual es la atención de tienda de comestibles (frutería) por cuenta propia, fue diagnosticada en el año 2014 de neoplasia de mama izquierda tratada con mastectomía (vaciamiento axilar), radio y quimioterapia, sin constancia de recidiva.

Inició actuaciones en materia de incapacidad permanente total que fue desestimada en vía administrativa reconociendo como secuelas 'linfedema en MSI con diferencia de 4 cm en brazo y antebrazo respecto del contralateral, que afecta también a dedos y mano izquierda.

La Juzgadora de instancia asumió el diagnóstico de la médico evaluadora, añadiendo otros extremos obrantes en el informe emitido por la médico forense, y completó el cuadro clínico con el diagnóstico de trastorno depresivo (Hecho Probado Tercero) para finalizar rechazando la pretensión ejercitada por entender que el linfedema en miembro no dominante, limita su funcionalidad pero no le impide desarrollar una actividad como la venta de fruta que no exige esfuerzos físicos ni entraña riesgos de golpes o irritaciones. La Sala no comparte su conclusión.

Es cierto que la demandante es diestra y las secuelas del vaciamiento ganglionar afectan al miembro superior izquierdo. Pero no lo es menos, que el inmodificado ordinal tercero del relato fáctico refiere inflamación de la mano (dificultad para coger cosas), incluso de su vestimenta y aseo, patología venosa linfática de clase II, edema crónico de extremidad superior que no se controla con compresión mecánica elástica, y dermatitis de éxtasis crónica.

La situación descrita resulta incompatible con una actividad profesional que exige continua utilización de ambos miembros superiores y ciertos requerimientos físicos (como carga y manejo de pesos) que la actora no está en condiciones de realizar, y así lo reconoce la propia médica evaluadora al dar respuesta a las cuestiones planteadas en los epígrafes 9 y 11.4 del informe médico de síntesis obrante a los folios 53 y siguientes del procedimiento.

En atención a lo expuesto, y vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso interpuesto por la representación de Dª Gema contra la sentencia dictada el 29 de mayo de 2018 en los autos 613/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de incapacidad permanente, revocamos la resolución de instancia y declaramos a la demandante afecta de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. Condenamos a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle las correspondientes prestaciones en cuantía del 55% de la base reguladora de 553,12 € al mes y efectos desde el 12 de mayo de 2017.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.