Sentencia Social Nº 2691/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2331/2007 de 17 de Julio de 2007

Encabezamiento

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Rec. contra Sent. nº 2331/2007

Recurso contra Sentencia núm. 2331/2007

Ilma. Sra. Dª Isabel de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a diecisiete de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2691/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 2331/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm, en los autos núm. 1270/2006, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dª Elsa asistida de la Letrada Dª María Carmen Ausina Sala, contra la empresa MANUELA FRANCO NÚÑEZ asistida de la Letrada Dª Esther Puig Riera, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 6 de febrero de 2007 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Elsa , frente a Dª Irene , en materia de DESPIDO, y debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora, Dª Elsa , con NIE Nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, venía prestando sus servicios para la demandada Dª Irene , dedicada a la actividad de restaurante, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo bonificado, con una antigüedad de 20.09.06, con categoría profesional de Ayudante Camarera y salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras, ascendente a 1.064'55 euros, según nómina de octubre de 2.006, lo que supone la cantidad de 35'48 euros diarios a efectos de indemnización. SEGUNDO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo para las empresas de Hostelería de la Provincia de Alicante -doc. nº 9 del ramo de prueba de la actora.- TERCERO.- Que en fecha 10.11.06, el compañero sentimental de la actora se personó en el Bar Riu Gordo, en el que la actora prestaba sus servicios, iniciándose una discusión entre éste y el dueño del establecimiento, que terminó con el dueño del bar en el suelo y sangrando por la cabeza -hechos no discutidos-. CUARTO.- La relación de la actora con la empresa era buena y no existían motivos para proceder a su despido -interrogatorio actora-. QUINTO.- La parte demandante alega, haber sido despedida verbalmente el día 13 de noviembre de 2.006, aunque no ha podido ser acreditada tal circunstancia. SEXTO.- La actora fue dada de baja en Seguridad Social con fecha de efectos 12.11.06, constando como causa de la baja, "BAJA VOLUNTARIA" -doc. nº2 del ramo de prueba de la actora-. SÉPTIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal de los trabajadores, ni consta su afiliación a sindicato alguno. OCTAVO.- La demandante presentó papeleta de demanda proponiendo acta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en fecha 04.10.2006, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 18.12.2.006 con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora la sentencia que desestimó su demanda de despido. El recurso se articula en dos motivos que se impugnan de contrario. En el primer motivo de recurso, por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se interesa; por una parte, la supresión del hecho probado cuarto que dice : "La relación de la actora con la empresa era buena y no existían motivos para proceder a su despido -interrogatorio actora-", porque "contiene una calificación jurídica que implica una predeterminación jurídica del sentido del fallo a la vez que genera a esta parte la consiguiente indefensión sobre todo en el momento actual de proceder a impugnar dicha resolución" (sic); por otra la supresión en el hecho probado quinto de la siguiente frase:"....aunque no ha podido ser acreditada tal circunstancia ", referida al despido verbal de 13 de noviembre de 2006 alegado en la demanda.

El motivo se desestima, por la razón fundamental de que no se apoya en ninguna prueba, sin que la Sala comparta que el contenido del hecho cuarto predetermine el fallo, pues se trata de una manifestación que realiza la actora en su interrogatorio y que luego va a ser utilizada en la fundamentación de la sentencia para desestimar la demanda.

SEGUNDO.- Con amparo en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia en el segundo motivo de recurso y en dos apartados, la infracción, por aplicación errónea del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque reconocida la versión contradictoria que mantienen las partes a cerca de la existencia del despido verbal de 13 de noviembre de 2006 (fundamento jurídico tercero) sostiene que la Juez atribuye toda la carga de la prueba a la actora sobre este punto exonerando a la demandada de acreditar la existencia de la baja voluntaria de la trabajadora, alegando la doctrina contenida en las STS de 6-10-05 que en relación con la carga de la prueba hace relación a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte atendiendo a las circunstancias del supuesto enjuiciado, criterio que en la actualidad consagra el art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , añadiendo que de la prueba practicada no se evidencia la voluntad extintiva por parte de la actora, ante la inexistencia de documento que acredite la baja voluntaria y el hecho de que la nómina de 12 días del mes de noviembre de 2006 aparece sin firmar.

En el segundo apartado del motivo que se examina, considera infringido el recurso, por aplicación indebida, el art. 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores , porque atendiendo a la doctrina jurisprudencial que refiere la baja voluntaria o dimisión del trabajador exige la constancia de una clara, concreta, consciente, firme y terminante voluntad reveladora de su propósito que debe ser manifestada de forma expresa o tácita exigiéndose para esta última la manifestación de hechos concluyentes, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre la intención y alcance de aquella voluntad (STS 10-12-1990 ), siendo que en el presente caso no existe ningún elemento claro y contundente que evidencie la voluntad de extinguir por parte de la demandante su relación laboral.

TERCERO.- Para la resolver el recurso debe partirse de los datos que se contemplan en los hechos probados de la sentencia, donde consta que la actora Dª Elsa , venía prestando servicios para la demandada Dª Irene , dedicada a la actividad de restaurante, mediante un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo bonificado, con una antigüedad de 20-9-06, con categoría profesional de ayudante camarera y salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.064,55 €, según nómina de octubre de 2006, lo que supone la cantidad de 35,48 € diarios a efectos de indemnización; que en fecha 10-11-06, el compañero sentimental de la actora se personó en el bar Riu Gordo, en el que la actora prestaba sus servicios, iniciándose una discusión entre éste y el dueño del establecimiento, que terminó con el dueño del bar en el suelo y sangrando por la cabeza; que la relación de la actora con la empresa era buena y no existían motivos para proceder a su despido; que la parte demandante alega haber sido despedida verbalmente el día 13 de noviembre de 2006 aunque no ha podido ser acreditada tal circunstancia, añadiendo la fundamentación jurídica de la sentencia que sobre el despido existen versiones contradictorias de ambas partes, siendo la de la empresa que tampoco resultó acreditada que después del incidente protagonizado por el compañero sentimental de la demandante, ésta no se encontraba cómoda, teniendo que ser trasladada al servicio de urgencias por el propietario del establecimiento el domingo día 12 de noviembre de 2006, y regresando al trabajo al día siguiente, 13 de noviembre, para comunicar su deseo de no seguir trabajando porque la situación le resultaba incómoda; que la actora fue dada de baja en Seguridad Social con fecha de efectos 12-11-06 constando como causa de la baja, baja voluntaria y que la demandante presentó papeleta de conciliación el día 4-12-2006 (debe ser un error la fecha que dice la sentencia de 4-10-06 ), celebrándose el acto el día 18-12-06 con el resultado de intentado sin efecto.

Pues bien, con estos datos desde ahora se anticipa que el recurso debe ser estimado. Como hemos venido señalando con reiteración por esta Sala apoyándonos en la STS de 21 de noviembre de 2000 "en materia de contratación la declaración de voluntad tácita puede tener lugar en cualquiera de las fases principales del contrato de trabajo: el nacimiento, el desarrollo y la extinción, en cuanto a ésta última, cabe recodar que los contratos bilaterales o sinalagmáticos, si son de trato único, tienen como causa normal o principal de extinción el propio cumplimiento de lo pactado. Pero si son contratos de tracto sucesivo, el cumplimiento de lo estipulado no hace más que confirmar su subsistencia. Por eso, lo que a las partes importa más bien se refiere a los medios con que cuentan para romper esa continuidad. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de un ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1 .d), previene que el contrato se extingue por dimisión del trabajador... La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81 ; y tangencialmente en el ET, art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato." Y añade la sentencia del Tribunal Supremo de 21-11-00 que : "En estas condiciones, es imposible entender que nos encontramos ante un desistimiento tácito, es decir, ante un comportamiento que de manera clara y contundente muestra, por vía indirecta, la intención decidida de extinguir el contrato de trabajo. Al ser así, y no haber activado la empresa mecanismo formal alguno tendente a la extinción disciplinaria, frente a un vínculo cuya vigencia se mantenía, incidió en una situación de despido improcedente".

La aplicación de la doctrina expuesta, al supuesto que nos ocupa, en el que no consta la causa por la que la trabajadora dejo de prestar servicios desde el 13 de noviembre de 2006 y si que la empresa no le requiere para que se incorpore a su puesto de trabajo, ni adopta ninguna medida disciplinaria por escrito y con expresión de la causa que la motiva, limitándose a darle de baja en Seguridad Social llevan a la conclusión de que el despido tiene lugar con la baja en la Seguridad Social de la actora con efectos del día anterior al denunciado despido verbal que no se acredita, sin que tampoco se acredite por la empresa la veracidad de la baja voluntaria que alega; y constando la voluntad de la demandante de mantener el contrato al impugnar el despido, sin que la empresa niegue la existencia del mismo en la celebración del acto de conciliación al que acude manifestando que "se opone al despido por los motivos que en su día expondrá", es claro que el despido se produjo con la baja en la Seguridad Social, pues hemos venido manteniendo con reiteración que en estos casos en los que no consta de forma clara la demisión del trabajador, la empresa debe despedir documentalmente por faltas de asistencia al trabajo y requerir al trabajador para que se incorpore a la empresa, actuación esta que acreditaría la dimisión si el trabajador no se incorpora al trabajo.

En definitiva, no habiéndose acreditado la dimisión ni el abandono por parte de la actora de su puesto de trabajo por actos concluyentes, como exige la jurisprudencia, la baja en la Seguridad Social que efectúa la empresa, es un despido que al carecer de forma debe ser declarado improcedente en aplicación de lo establecido en los arts 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , y procede estimar el recurso, y revocar la sentencia, para estimar la demanda condenando a la empresa a las consecuencias económicas que se derivan del despido que tiene lugar el día 13 de noviembre de 2006, para lo que debe partirse de las circunstancias laborales que contiene la sentencia y que no se han atacado en el recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Elsa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Benidrom el día 6 de febrero de 2006 en proceso sobre despido seguido a instancia de dicho recurrente contra Irene . y con revocación de dicha sentencia y estimación de la pretensión ejercitada debemos declarar como declaramos improcedente el despido de la actora, condenando a la empresa demandada a que a su opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde que la presente le sea notificada, readmita a la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 262,45 euros, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente a razón de 35,48 euros diarios, sin perjuicio de la eventual deducción de lo percibido en otro empleo en ese período y de la reclamación al Estado de los correspondientes al exceso de los sesenta días hábiles desde la fecha de presentación de la demanda por despido y la de la presente sentencia.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.