Sentencia SOCIAL Nº 2692/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1646/2018 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 1646/18 - K Sentencia nº 2692/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilmo. Sr. Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Ilmas. Sras. Magistradas

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)

En Sevilla, a siete de noviembre dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2692/19

En el recurso de suplicación interpuesto por D Porfirio, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz, dictada en los autos nº 119/16; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora Barrero Rodríguez, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D Porfirio contra Mutua MAZ, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11/12/17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El demandante cotizó al RETA de 2008 a 2015;cesando el 31.10.15 al dejar de tener como profesional, a quien le prestaba servicios informáticos, al cliente: Partido Popular.

Solicita el desempleo a la Mutua el 11.11.15 y se le deniega por 'percibir ayudas paralización de flota, siendo incompatible'; tras reclamación previa ya el 9.2.16 se le desestima indicando que no es causa legal de cese, la pérdida del servicio con el cliente principal.

El alta inicial del RETA fue por comercio al por menor;

SEGUNDO.-El demandante no aportó a la Mutua facturas o libro de las mismas.

En la demanda dice que el PP era cliente principal; y en escrito de 1,.2.16 (abajo) -doc 20 de Mutua- señala que al no ser TRADE no es preciso comunicar al SEPE la terminación del contrato.

TERCERO.-el 1.-4-15 el actor firma contrato con el P.P. de Andalucía; aquel como informático y el segundo señala que el la abonará 14.700 euros en siete plazos y que el encargo de servicios(comprobación infraestructuras de redes informáticas y servidores) será realizado en un plazo no superior a siete meses desde 1..4.15.

CUARTO.-El 30.10 15 el cliente rescindió el contrato de arrendamiento de servicios con el demandante.

QUINTO.-El demandante es escrito de 1.2.2016 INDICA a la Mutua que por estar sujeto al sistema de estimación objetiva el rendimiento debe derivar de los módulos, por lo aquel no es necesario llevar contabilidad y que basta la declaración ante Agencia tributaria.

SEXTO.-En actor en todos los trimestres de 2014 y en el primero de 2015 a la Agencia Tributaria señala que los rendimientos netos a efecto de pago aplazado son de 13,.293,25 euros y el importe del ingreso a realizar es de 265,87 euros.

En el 2º y 3ª Trimestres de 20145 como rendimientos: 12.132,57 euros y como ingreso 242,65.

SÉPTIMO.- Según sus bases de cotización a Mutua en 2014(2 meses) y 2015(10 meses)La base reguladora diaria es de 44.19 euros (70% de 63,13(1.893,94:30) (22.727,30 dividido entre 12)

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado por la mutua MAZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su petición de que le fuera reconocido su derecho a percibir prestación por cese de actividad tras su baja en el RETA de 31/10/15. El recurso fue impugnado por la Mutua que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretende el recurrente revisión de hechos probados.

Solicita que el hecho probado segundo quede redactado así: 'El demandante no aportó a la Mutua facturas o libros de las mismas por no estar obligado a ello ya que así lo establece el artículo 3.1.c) del Real Decreto 1619/2012 de 30 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación'Y que el hecho probado quinto pase a tener la siguiente redacción: 'El demandante está acogido al método de IRPF de estimación objetiva y el rendimiento debe derivar de los módulos, por lo que no es necesario llevar contabilidad y basta la declaración de dichos módulos que determinan su rendimiento no en función del volumen de facturación sino a estos mismos, ante la Agencia Tributaria'No se accede a la primera revisión. La inclusión en los hechos probados de normas jurídicas no resulta necesaria. Sí se accede, en cambio, a la revisión pretendida para el hecho quinto. En el documento que se señala en apoyo de la misma (declaración censal modelo 036 presentado ante la Agencia Tributaria) consta que el actor se acogió al modelo de estimación objetiva como método de estimación en el IRPF. No se pueden incluir, sin embargo, valoraciones o conclusiones sobre lo que este método supone.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia el recurrente infracción del artículo 3.1.c) del Real Decreto 1619/2012 de 30 de noviembre por el que se aprueba el reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, así como el artículo 331.1.a)1º LGSS de 2015. Alega que su cliente principal era el Partido Popular, que rescindió el contrato suscrito el 30/10/15, que la facturación a dicho cliente era de 147000 €/anuales y que, la pérdida del mismo, supuso pérdidas en un año completo superiores al 10% de los ingresos obtenidos en el mismo periodo.

Para la resolución del presente recurso se ha de partir de la regulación contenida en la normativa de aplicación en la fecha del cese de la actividad, esto es, en la Ley 32/2010 de 5 de agosto por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos y en el Real Decreto 1541/2011 de 31 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 32/2010. Esta Ley fue derogada, salvo las disposiciones adicionales 10 y 11, por la disposición derogatoria única 18 de la LGSS de 2015, que es la que actualmente regula la protección por cese de actividad en los artículos 327 y siguientes.

El artículo 4 de la mencionada ley establece los requisitos que se exigen para tener derecho a la protección por cese de actividad, en síntesis: a) estar afiliado y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, en su caso. b) tener cubierto el período mínimo de cotización por cese de actividad a que se refiere el artículo 8 (de los que, al menos, doce meses deben ser continuados e inmediatamente anteriores a dicha situación de cese) c) encontrarse en situación legal de cese de actividad. d) no haber cumplido la edad ordinaria para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador autónomo no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello. e) hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. Cuando el trabajador autónomo tenga a uno o más trabajadores a su cargo y concurra alguna de las causas del artículo 5.1, será requisito previo al cese de actividad el cumplimiento de las garantías, obligaciones y procedimientos regulados en la legislación laboral.

Por su parte, el artículo 5 1. establece que se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad, entre otras causas, por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional. Y precisa que se entiende que tales motivos existen cuando concurra, igualmente entre otras, la siguiente circunstancia: pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad. El artículo establece, además, que se encontrarán en situación legal de cese de actividad los trabajadores autónomos económicamente dependientes que, sin perjuicio de lo previsto en el primer apartado de este artículo, cesen su actividad por extinción del contrato suscrito con el cliente del que dependan económicamente, en los supuestos que se señalan. La situación legal de cese de actividad referida será también de aplicación a los trabajadores autónomos que carezcan del reconocimiento de económicamente dependientes, siempre que su actividad cumpla las condiciones establecidas en el artículo 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, por la que se aprueba el Estatuto del Trabajo Autónomo, y en el artículo 2 del Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero, por el que se desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo en determinadas materias.

CUARTO.- Establecido el marco legal en el que debe ser resuelto el recurso, se ha de examinar si concurrieron o no en el actor los requisitos exigidos para tener derecho a la prestación por cese de actividad que reclama. El único requisito cuestionado es la concurrencia de motivos económicos, técnicos, organizativos o productivos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional y, en concreto, si se produjeron, como el recurrente afirma en su recurso, pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo superiores al 10% de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad. Como se establece en la sentencia de instancia no hay datos de los que deducir la existencia de pérdidas superiores al 10%, datos sobre ingresos obtenidos en el mismo periodo, ni ninguno otro relevante a los fines pretendidos. El recurrente sostiene que el PP es su cliente principal y estima que la pérdida del mismo es suficiente acreditación de las pérdidas superiores al 10%. El argumento del recurso es que el método de estimación en el IRPF es el de estimación objetiva, por lo que está exento de emitir facturas y de llevar libros, lo que justifica que carezca de datos que hubiera podido aportar. El argumento, sin embargo, no puede ser acogido. Sin perjuicio de que la situación económica podría haberse acreditado con otros medios de prueba, es lo cierto que, si bien el empresario no está obligado a llevar libro alguno en el régimen de estimación objetiva, los autónomos y otros profesionales sí que están obligados a guardar las facturas emitidas y las recibidas, así como los justificantes de los módulos aplicados. No existe, pues, con los datos obrantes en los hechos probados elementos para acreditar la existencia de una situación legal de cese en la actividad a los efectos de la prestación solicitada.

QUINTO.- Aun cuando el recurrente no lo plantea en su recurso de manera expresa, vista la alegación efectuada en relación con la pérdida del cliente principal cabría plantearse

si nos encontramos en presencia de un trabajador autónomo económicamente dependiente, aunque careciera de reconocimiento de tal; pues, en ese caso, la extinción del contrato suscrito con el cliente del que dependiera económicamente sí supondría situación legal de cese en la actividad, siempre que se acreditara a través de los medios que expresamente se señalan.

El actor formalmente no figura como TRADE, este carácter fue rechazado expresamente por él en escrito que dirigió a la Mutua reclamando la prestación por cese de actividad y lo cierto es que no hay datos para concluir su condición de tal a la vista de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 20/2007 de 11 de julio por la que se aprueba el Estatuto del Trabajo Autónomo. Se dice en la sentencia que el PP era su cliente principal, pero nada consta acerca de que el actor dependiera de este cliente por percibir de él al menos el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales, y tampoco nada consta acerca de la concurrencia simultánea de los otros requisitos que el artículo menciona (no tener a cargo trabajadores por cuenta ajena o subcontratar todo o parte de la actividad con terceros, no ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente, disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente, desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente y percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla).

Procede, pues, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Porfirio contra la sentencia de 11/12/17 del Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz, dictada en los autos 119/2016 iniciados en virtud de demanda sobre Seguridad Social formulada por el Sr. Porfirio contra Mutua MAZ confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.