Sentencia Social Nº 2693/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 435/2011 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso.- 435/11(L), sent. 2693 /11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a once de octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2693 /11

En el recurso de suplicación interpuesto por GRUPO RMD SEGURIDAD S.L., representado por el Sr. Letrado D. Martín J. Mingorance García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla en sus autos núm. 133/07; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos , el recurrente fue demandado por D. Luis Manuel, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 6 de octubre de dos mil diez se dictó Sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión, declarando improcedente el despido de 4-10-2007, condenando a la recurrente a las consecuencias legales con una antigüedad del 4-1-07.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- Con fecha 22-02-07 se dictó Sentencia en el Juzgado de lo Social n0 3, autos 74/07 , que fue confirmada en grado de Suplicación, que goza de firmeza en cuyos Hechos Probados, que se acepten en su integridad , se hace constar lo siguiente:

"El actor, Don Luis Manuel venía prestando sus servicios retribuidos desde el 1/06/04 por orden y por cuenta de la demandada Serramar Vigilancia y Seguridad SL, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y un salario diario por todos los conceptos de 34, 29 euros, desarrollando sus funciones en las obras del Metro de Sevilla.

La propietaria de las obras, UTE METRO DE SEVILLA, rescindió la contrata de vigilancia de parte de dichas obras, que mantenía con Serramar , con efectos del día 18 de diciembre de 2006, fecha a partir de la cual la adjudicó la contrata a Grupo RMD Seguridad SL.

SERRAMAR remitió el 12/12/06 comunicación escrita a GRUPO RMD adjuntándole afectados por la sucesión de contratas, entre ellos el actor, a los efectos de la subrogación prevista en el convenio provincial de empresas de seguridad.

El día 19/12/06 los ocho trabajadores afectados se personaron en las oficinas de GRUPO RMD a efectos de formalizar la subrogación, a lo que el director de ésta se negó cuando los trabajadores rechazaron sus pretensiones de pagarles salarios inferiores a los del convenio.

El actor, que no ostentaba ni había ostentado durante el año inmediatamente anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores, instó conciliación el día 20/12/06, celebrada sin avenencia el día 15/01/07 , e interpuso la demanda origen de estas actuaciones con fecha 14/01/07.

El día 20/12/06 GRUPO RMD SEGURIDAD impuso burofax dirigido al actor, que no consta haya sido recibido por éste, cuyo texto obra en la documental aportada y se da por reproducido.

El 27 de diciembre de 2006 el actor, que había tenido noticias de que la empresa GRUPO RMD SEGURIDAD estaba llamando a sus compañeros, se personó en las oficinas de la empresa, donde se le ofreció la firma de un contrato, que el actor aceptó y firmó, aportando como documental por la parte actora y que se da por reproducido, en el que se decía producirse una "novación contractual bajo la figura jurídica de subrogación contractual" con efectos desde el 38 de diciembre de 2006 se le entregó entonces cuadrante de servicio para entrar en turno el 31 de diciembre siguiente.

GRUPO RMD SEGURIDAD dio de alta al actor en Seguridad Social con fecha 27/12/2006.

Con posterioridad el actor ha sido despedido disciplinariamente por la empresa mediante comunicación escrita , con efectos desde su notificación, que se produjo el 4/1/2007, contra el que el actor ha formulado la pertinente demanda que se sustancia en otro procedimiento.

El actor está en situación de incapacidad temporal desde el día 28/12/06".

SEGUNDO.- En tal Sentencia partiendo de que el rechazo a lo subrogación por parte de Grupo RMD constituye un acto constitutivo de un despido improcedente, se declara la existencia del mismo, y se condena al abono de los salarios dejados de percibir desde el despido, 18/12/06 hasta el día anterior a los efectos de la nueva contratación, 27-12-06.

TERCERO.- Mediante carta de fecha 2-01-07 enviada por burofax el 3-01-07, se notificó al actor, el 4-01-07 , que había sido despedido con efectos de la fecha de recepción, haciéndose constar en la carta los siguientes hechos:

"Con fecha de efectos del pasado día 18-12-06 esta empresa se hace cargo de la prestación del servicio de vigilancia en determinados tramos de la obra que se viene desarrollando por nuestro cliente UTE METRO DE SEVILLA.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, esta empresa procede a la subrogación del personal que venía prestando esos servicios con la anterior empresa adjudicataria: entre dicho personal se encontraba ud.

Sabiendo que se tenía que incorporar a nuestra plantilla el día 18 de Diciembre, no se presentó en nuestras instalaciones, por lo que procedimos a enviarle burofax con fecha 19 de diciembre a la dirección que nos fue facilitada por su anterior empresa, no presentándose Ud hasta el día 27 de diciembre.

Se le comunicó en esa fecha su puesto de trabajo y su jornada laboral, comenzándose ésta el día 31 de diciembre a las 20:00 horas.

A pesar de lo expuesto, es lo cierto que ud no se presentó ese día a su puesto de trabajo en el horario que le correspondía y, además , no lo ha hecho en los días sucesivos en los que, igualmente, tenía asignado servicio y que era el día 1 de enero.

Finalmente, tampoco ha procedido ud a comunicar, por ninguna vía, la causa de dichas ausencias reiteradas."

No consta que en relación a la ausencia al puesto de trabajo a partir del 31-12, se efectuara comunicación a la empresa, en orden a su justificación, si bien el citado estaba en IT.

CUARTO.- El actor comenzó a prestar servicios para Visabren SA , a tenor de nueva subrogación el 1-10-07.

QUINTO.- El actor ha estado en situación de IT desde fecha anterior al despido hasta el 22-05-07 y ha prEstado servicios para Serramar SL del 25-05-07 al 30-09- 07.

SEXTO.- Se da por reproducida la documental obrante en autos.

SÉPTIMO.- Se celebró Acto de Conciliación con fecha 9-02-07, a tenor de papeleta presentada el 24-01-07 , presentándose la demanda el 15-02-07.

Con fecha 9-04-07 se suspendieron los actos de conciliación y/o juicio previstos para tal día, al alegarse litispendencia, acordándose la suspensión y archivo provisional, en tanto la sentencia, dictado en el juzgado de lo Social 3, no fuera firme.

Se instó la continuación del procedimiento por la actora con fecha 24-09-09.

Por Providencia de 10-07-08, dictada en el Juzgado de lo Social tres, se comunicó a las partes la devolución de los Autos desde la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía."

TERCERO.- El demandado recurrió en suplicación contra tal Sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia estimatoria de la pretensión de declaración de improcedencia del despido , se alza el demandado por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 191 LPL, pretendiendo la nulidad para que se dicte nueva Sentencia como si hubiera dos relaciones laborales distintas o la revocación por falta de acción (sic); proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, los 2º y 4º; como la infracción normativa por falta de acción -mas bien caducidad-, concurrir causa de despido -ausencias injustificadas-, sea computada una antigüedad diversa a la que obra en la Sentencia, y que la responsable sea VISABREM -nunca llamada a este procedimiento, al menos de los salarios de trámite.

SEGUNDO.- El recurrente al amparo del ap. a) del art. 191 LPL pretende la revocación de la Sentencia por la infracción de los arts. 19 y 20 L.E.C., art. 6 CC y art. 24.1 C.E. al existir un desistimiento según deduce el recurrente de la inactividad procesal desde la providencia de firmeza de fecha 10-7-08 dictada en los autos nº 74/04 del JS nº 3, pues no se levanta la suspensión de nuestros autos hasta la providencia de 31-7-09 , requiriendo al actor para que se manifestase sobre la continuación o no del procedimiento.

Con precisión, dada la naturaleza de la acción enjuiciada, un despido, no sería lo planteado por el recurrente un supuesto de desistimiento o falta de acción -dado que está ejercitada- sino de caducidad de la acción, que hemos de desestimar pues tras la presentación de la demanda el plazo de caducidad se suspendió pues durante ese tiempo el actor en ningún momento pudo demandar ni deducir ningún tipo de pretensión por que ya lo había hecho.

Realmente estamos ante un supuesto de impedimento definitivo de la caducidad. Debemos precisar que la reclamación judicial no supone, como a veces se afirma, una causa de interrupción de la caducidad. Lo que sucede es que la acción no caduca cuando se ejercita de forma debida , antes de que termine el plazo de caducidad. En suma, la realización del acto previsto en la ley o en el negocio jurídico es suficiente, dada la razón del instituto, para que la caducidad se impida definitivamente. No se requiere también la realización del derecho, necesaria para excluir la prescripción; por eso, al impedimento de la caducidad no puede seguir un nuevo plazo de caducidad

Presentada, pues , la demanda ante juez competente la caducidad se impide definitivamente, abstracción hecha de las vicisitudes ulteriores del proceso. Por eso, cabe ampliar la demanda luego de presentada, sin que tal circunstancia posea relevancia alguna, a los efectos de la caducidad de la acción de despido. Así, es admisible la ampliación de la demanda para traer al proceso a personas y sociedades de un grupo de empresas. Y es más, presentada a tiempo la demanda carecen de repercusión las incidencias procesales ulteriores , como la suspensión del proceso, por ejemplo por seguirse causa sobre falsedad documental ante la jurisdicción criminal o por litispendencia con otro procedimiento.

TERCERO.- El recurrente al amparo del ap. a) del art. 191 LPL pretende la nulidad de la Sentencia a fin de que se resuelva como si hubiera dos relaciones laborales independientes, una 1ª con la recurrente y una 2ª con VISABREM S.A., según interpreta de la Sentencia dictada por el juzgado social nº 3, unida a autos. Alega la infracción del art. 222.4 LEC . En suma, lo pretendido es que se tome como antigüedad la de 28-12-06.

Entendemos que lo pretendido se debió articular bajo el amparo del ap. c) del art. 191 LPL como efectivamente se hace alegándose la infracción del art. 56.1 a) ET, que de estimarse llevaría a la revocación parcial de la Sentencia pero no el efecto gravoso de la nulidad.

CUARTO.- El recurrente pretende la revisión de los hechos probados segundos y cuarto para que queden redactados del siguiente tenor:

"SEGUNDO. - En tal Sentencia partiendo de que el rechazo a la subrogación por parte de Grupo RMD constituye un acto constitutivo de un despido improcedente producido con efectos del día 1 8-12-06, declara la improcedencia del mismo, si bien , añade la citada Sentencia, que habiendo firmado las partes un contrato con fecha 28-12-06, éste no puede ser entendido sino como una nueva contratación, que da lugar a una nueva relación jurídica independiente de la fenecida con el acto de despido; nueva relación jurídica que surte efectos desde el referido día 28/12/2006. Como consecuencia de lo anterior, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en cuanto a las consecuencias del despido, señala que, en este caso, no podemos obviar que volvió a instaurarse una nueva relación laboral entre las partes desde el día 28 de diciembre de 2006, que ha seguido determinadas vicisitudes que en nada influyen en este procedimiento; lo que hace innecesaria la condena alternativa a readmitir o indemnizar , de forma que el fallo de esta resolución sólo debe contener la declaración de improcedencia del despido y la condena al abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido (18/12/200 6) hasta el día anterior a los efectos de la nueva contratación (2 7/12/2006). Todos estos pronunciamientos fueron confirmados por la Sentencia dictada por la Sala de lo Social en Sevilla del T.S.J..A. que resolvió , desestimando ambos, el Recurso de Suplicación planteado tanto por la parte actora como por la empresa demandada"

"CUARTO. - La empresa GRUPO RMD SEGURIDAD, S.L. cesó en la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad de las instalaciones de la UTE METRO DE SEVILLA con efectos del día 30-09-07, siendo sucedida en dicha prestación de servicios por la empresa VISABREN, S.A. El actor comenzó a prestar servicios para VISABREN, S.A., a tenor de nueva subrogación el 01-10-07."

Lo apoya en los doc. de los f. 111 a 117, 221 a 227 , 229 a 242.

No se accede a ambas revisiones , ya que la primera son un conjunto de argumentos, que no hechos, a partir de una Sentencia; y la segunda, al ser intrascendente al fallo ya que lo aquí enjuiciado es un despido con efectos del 4-1-07 realizado por la recurrente, que es quien ha sido declarada responsable.

QUINTO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 54.2 a) ET . Arguye que la no notificación a la empresa de la situación de IT implica una ausencia injustificada al trabajo. Las ausencias serían de los días 31/12 y 1/1 (vid. FDº 4º) y sostenemos que el mero retraso en la presentación del parte de baja no es causa de despido , pues existe una realidad material impeditiva de la comparecencia en el trabajo como es la enfermedad, por lo que la inasistencia no es voluntaria, ni por tanto puede ser grave ni culpable ( S.S.T.S. 20-10-87 ; 31-10-88 ; STSJA Málaga 1-12-05 ; STSJ Madrid 4-4-06 ; STSJ País Vasco 30-5-06 ). Lo relevante no es que no se presenten los partes de baja o de confirmación, sino que estos no se hayan emitido por cuanto el trabajador se ha apartado voluntariamente del control de los servicios médicos competentes ( STSJ Castilla Valladolid 26-6-00 , Rec 985/09 ). Se añade en nuestro caso que al actor se le despide antes de que transcurra el plazo del art. 2.2 OM 19-6-1997 por la que se desarrolla el Real decreto 575/1997, de 18 de abril , que modifica determinados aspectos de la gestión y del control de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal: "Expedido el parte médico de baja, se hará entrega al trabajador de dos copias, una para el interesado y otra con destino a la empresa. El trabajador deberá presentar a la empresa, dentro del plazo de tres días, contados a partir de la fecha de la expedición del parte, la copia a ella destinada."

SEXTO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 56.1.a) ET. Alega la litispendencia respecto al procedimiento del JS nº 3 para que la antigüedad sea la de fecha 28-12-2006.

Efectivamente la sentencia reseñada es antecedente lógico de esta, pero no en lo que se dice en los fundamentos sino en las consecuencias que para esta causa tiene el fallo allí dictado , conforme a la pretensión ejercitada -la de despido-, en el que fue condenada la hoy recurrente por no subrogarse en el anterior contrato del actor, el mismo hoy enjuiciado, limitándose los salarios de tramitación hasta el 28-12-2006 al ser "contratado" por la recurrente, sin Derecho a indemnización, con lo que eliminada la opción ex art. 56 ET se nos está describiendo una reanudación de una relación laboral preexistente "suspendida" por un despido y decimos suspendida, cuando lo cierto es que el despido resuelve , por producirse una opción por la readmisión ex art. 56 ET . Entenderlo de la manera que pretende el recurrente nos llevaría a consagrar un mecanismo defraudatorio de las garantías del art. 42 a 44 ET, pues la subrogación se realizaría con merma de los Derechos del trabajador. En suma , si en el procedimiento antecedente de este no hubo indemnización es que se tuvo por optada por la readmisión a la recurrente, reanudándose lo resuelto por el precedente despido enjuiciado por el JS nº 3 de Sevilla, en el que no olvidemos que condenó por despido al no subrogarse la hoy recurrente.

SÉPTIMO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 14 Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad, art. 44 ET, Directiva 77/187 . Argumenta que la responsable del despido es VISABREM al ser ella la que se subrogó y debe ser responsable de los salarios de trámite.

Rechazamos este motivo ya que es responsable de las consecuencias del despido quien lo realiza sin que pueda alcanzar a empresa tercera que ni siquiera fue llamada a este procedimiento y ni el recurrente plantea la nulidad por defectuosa constitución del litisconsorcio pasivo necesario.

Fracasados todos los motivos del recurso, confirmamos la Sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por GRUPO RMD SEGURIDAD S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla en sus autos núm. 133/07, en los que el recurrente fue demandado por D. Luis Manuel, en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y de las consignaciones que en su día fueron efectuados para recurrir a los que , una vez firme esta Sentencia, se les dará su destino legal.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600?) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 300?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala , en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-435-11, especificando en el documento resguardo de ingreso , campo concepto, que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta Resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a once de octubre de dos mil once.

En el día de la fecha se publica la anterior Resolución definitiva. Doy fe.