Sentencia Social Nº 2693/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2440/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2440/2012

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/001294

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0001294

SENTENCIA Nº: 2693/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 13 de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Don ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Marcial y Jose Luis contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN de fecha 28 de mayo de 2.012, dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado por Marcial y Jose Luis frente a ADMINISTRADOR CONCURSAL INTEGRAL S.L., FERLI SOCIEDAD COOPERATIVA INDUSTRIAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Los actores venían prestando sus servicios para la empresa 'Ferli, S. Coop.', en el centro de trabajo que ésta tiene en la calle Gobaraginen, número 8, de la localidad de Donostia, con la antigüedad, categoría profesional y salario mensual, con inclusión de las prorratas de las pagas extraordinarias, que a continuación se detalla:

D. Marcial desde el 1 de Agosto de 1.996, con categoría profesional de encargado, y con un salario mensual de 2.571 euros.

D. Jose Luis desde el 5 de Junio del 2.000, con la categoría profesional de oficial 1ª, y con un salario mensual de 2.389,96 euros.

SEGUNDO.- Los actores iniciaron su relación con la empresa 'Ferli, S. Coop.' con la condición de trabajadores autónomos que prestaban sus servicios para esta empresa, pero a mediados del año 2.010 interpusieron una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para solicitar que se reconociera que el vínculo que mantenían con la empresa 'Ferli, S. Coop.' era de naturaleza laboral y no mercantil, siendo repartida su demanda al Juzgado de lo Social número Tres, ante el cual se conciliaron las partes el 22 de Julio del 2.010, acto en el que la empresa 'Ferli, S. Coop.' ofreció a los actores la formalización de un contrato de trabajo con fecha de inicio de 26 de Julio del 2.010, y con las condiciones de antigüedad y categoría profesional que se reconocen en esta sentencia; propuesta que los actores aceptaron.

TERCERO.- El 9 de Noviembre del 2.010 y el 21 de Diciembre del 2.010, D. Marcial y D. Jose Luis denunciaron ante la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa la falta de cotización de la empresa 'Ferli, S. Coop.' en relación a los periodos de tiempo en los que les había reconocido la condición de trabajadores por cuenta ajena, y la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa, tras realizar las averiguaciones oportunas constató la realidad de los hechos denunciados por D. Marcial y D. Jose Luis , y procedió a levantar actas de falta de alta y cotización a D. Marcial y D. Jose Luis , en el periodo comprendido entre el 1 de Octubre del 2.006 y el 31 de Julio del 2.010, lo que suponía una deuda de 95.353,72 euros para la empresa 'Ferli, S. Coop.'.

CUARTO.- En la empresa 'Ferli, S. Coop.' prestan sus servicios nueve socios cooperativistas, de los cuales cuatro se encuentran en situación de prejubilación, y siete trabajadores por cuenta ajena, dos de ellos son D. Marcial y D. Jose Luis .

QUINTO.- La situación económica de la empresa 'Ferli, S. Coop.' era mala, y el 25 de Enero del 2.012 el consejo rector de la cooperativa convocó una asamblea con todos los trabajadores por cuenta ajena de la empresa, a fin de tramitar un expediente de regulación de empleo para extinguir los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla, proposición con la que en principio mostraron su acuerdo la totalidad de los trabajadores por cuenta ajena de la empresa 'Ferli, S. Coop.', incluidos D. Marcial y D. Jose Luis .

SEXTO.- El 7 de Febrero del 2.012, se celebró una nueva reunión entre el consejo rector de la cooperativa y los trabajadores por cuenta ajena de la misma, en la que D. Marcial y D. Jose Luis mostraron su disconformidad con el expediente de regulación de empleo que pretendía impulsar la empresa 'Ferli, S. Coop.', y se negaron a firmar el acuerdo que les proponía el consejo rector de la cooperativa.

Ante la negativa de D. Marcial y D. Jose Luis a firmar el acuerdo para la tramitación del expediente de regulación de empleo, el consejo rector de la cooperativa propuso a los otros cinco trabajadores por cuenta ajena de la cooperativa iniciar el expediente de regulación de empleo solo con ellos, lo que éstos aceptaron, y el 9 de Febrero del 2.012 en una asamblea realizada con estos cinco trabajadores se consiguió el acuerdo con ellos para iniciar el expediente de regulación de empleo solo con estos cinco trabajadores.

SEPTIMO.- El 13 de Febrero del 2.012, la Dirección de la empresa 'Ferli, S. Coop.' inició un expediente de regulación de empleo para extinguir los contratos de trabajo de cinco de los siete trabajadores de la plantilla de la empresa, expediente que no fue tramitado por la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco, la cual por resolución de 20 de Febrero del 2.012 desestimó la petición de la empresa 'Ferli, S. Coop.', ya que el número de trabajadores afectados, cinco, no era suficiente para tramitar un expediente de regulación de empleo.

OCTAVO.- Tras la resolución de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco, de 20 de Febrero del 2.012, la empresa 'Ferli, S. Coop.' extinguió los contratos de trabajo de los cinco trabajadores que habían aceptado iniciar el expediente de regulación de empleo el 23 de Febrero del 2.012, bajo la modalidad de despidos objetivos por causas de naturaleza económica.

NOVENO.- El 24 de Febrero del 2.012, la empresa 'Ferli, S. Coop.' entregó una carta a D. Marcial y D. Jose Luis , en las que les comunicaba la rescisión de sus respectivos contratos de trabajo el 16 de Marzo del 2.012, por causas objetivas de carácter económico, y en concreto la mala situación económica de la cooperativa.

Una copia de estas cartas están unidas a las actuaciones, dándose aquí por reproducidas.

DECIMO.- D. Marcial permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 6 de Enero del 2.011 hasta el 7 de Noviembre del 2.011, fecha en la que los servicios médicos que le atendían le dieron el alta médica, tras la cual se reincorporó a su puesto de trabajo en la empresa 'Ferli, S. Coop.', en el que permaneció por espacio de tres semanas, con posterioridad disfrutó de sus vacaciones, y al terminar las mismas pasó de nuevo a la situación de incapacidad temporal, en la que permanecía el 16 de Marzo del 2.012.

DECIMOPRIMERO.- D. Jose Luis permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 26 de Julio del 2.010 hasta el 27 de Enero del 2.012, fecha en la que los servicios médicos que le atendían le dieron el alta médica, tras la cual solicitó el disfrute de las vacaciones que no había disfrutado en los años 2.011 y 2.012, y mientras estaba disfrutando de sus vacaciones se extinguió su contrato de trabajo el 16 de Marzo del 2.012.

DECIMOSEGUNDO.- El 16 de Marzo del 2.012, la Dirección de la empresa 'Ferli, S. Coop.' inició un procedimiento de concurso voluntario de acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil de Gipuzkoa, el cual mediante auto de 28 de Marzo del 2.012 declaró a la empresa 'Ferli, S. Coop.' en situación de concurso voluntario de acreedores, abrió la fase de tramitación del concurso y nombró la administración del concurso.

Dentro de este procedimiento de concurso de acreedores, la empresa 'Ferli, S. Coop.' mediante escrito presentado ante el Juzgado de lo Mercantil de Gipuzkoa el 26 de Abril del 2.012, solicitó el cese de la actividad de la empresa, no constando la respuesta del Juzgado de lo Mercantil de Gipuzkoa a esta solicitud.

DECIMOTERCERO.- D. Marcial y D. Jose Luis no son, ni han sido ni han sido durante el año anterior a los hechos representantes de los trabajadores.

DECIMOCUARTO.- En la empresa 'Ferli, S. Coop.' no existe comité de empresa.

DECIMOQUINTO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 27 de Febrero del 2.012, uno por cada uno de los actores, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, terminando estos actos sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimo la demanda, y absuelvo a la empresa 'Ferli, S. Coop.', al administrador concursal de la empresa 'Ferli, S. Coop.', la empresa 'Administrador Concursal Integral, S.L.' y al Fondo de Garantía Salarial, de los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMEROLos Srs. Jose Luis y Marcial interpusieron demanda en la que impugnaban el despido objetivo por causas económicas acordado por su empleadora, FERLI Sociedad Cooperativa Industrial (FERLI), con efectos de 16.3.12, interesando su nulidad fundada en que la demandada había extinguido los contratos de todos los trabajadores de la empresa (siete) por causas económicas aludiendo al cese de su actividad, sin observar el trámite previsto en el art.51 ET .

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián desestima la pretensión sobre la base de apreciar que únicamente han interesado los actores la declaración de nulidad de sus despidos por incumplir la demandada el procedimiento del art.50 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Guipúzcoa en relación a los despidos por causas objetivas y derivados de los Expedientes de Regulación de Empleo, trámite que concluye era imposible de observar al no existir Comité de empresa por imposibilidad legal (dado el número de trabajadores) ni tampoco delegado de personal, por lo que descarta la nulidad del despido por esa causa o por cualquiera de las previstas en el art.55.5 ET , considerando que ha existido una historia de desencuentros entre las partes que en ningún caso permite apreciar la nulidad de las decisiones extintivas impugnadas, sin que entre a examinar si esos ceses pueden ser calificados como improcedentes dado que no se ha interesado esa calificación como tal, y entiende que, conforme al principio de justicia rogada, es obligado para su apreciación que se solicite.

De esta forma, no existe pronunciamiento del Juzgado sobre la procedencia de los despidos, esto es, si concurren o no las causas económicas esgrimidas por la mercantil para acordar la extinción de los contratos de los actores, ni sobre la observancia de las formalidades precisas para operar válidamente este tipo de despidos establecidas en los arts.53 ET y 50 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Guipúzcoa .

La sentencia es recurrida en suplicación por los actores quienes censuran la falta de pronunciamiento del Juzgado sobre la calificación del despido tal y como se planteó en demanda y se debatió en el acto de juicio, interesando su revocación con un pronunciamiento de la Sala que declare la nulidad de los despidos y la extinción de los contratos de trabajo desde la fecha de la sentencia dado el cese de actividad de acuerdo con lo previsto en el art.286 LRJS , con abono de las indemnizaciones y salarios de tramitación conforme a lo dispuesto en el art.281 LRJS o bien la readmisión con abono también de salarios de trámite, o de forma subsidiaria se declare la improcedencia de los despidos con abono de la indemnización establecida legalmente, y también subsidiariamente de tal pretensión, la procedencia de los mismos con reconocimiento de la indemnización de 30 días de salario por año de servicio.

Se ha opuesto al recurso la legal representación de la demandada.

SEGUNDOEl primero de los motivos amparado en la letra a) del art.193 LRJS denuncia la infracción de los arts.108.1 LRJS por remisión del art.120 del mismo texto procesal, y vulneración también del art.122 del mismo, combatiendo la falta de pronunciamiento por el Magistrado sobre la calificación como procedente o improcedente del despido aludiendo a un principio de justicia rogada que no rige en esta materia, en la que ha de estarse de acuerdo con la regulación que emana de los preceptos indicados al 'principio iura novit curia' consagrado en el art.218.1.2º LEC , citando en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala Cuarta de 23.3.05 y 8.4.09 , con la que en ellas se citan.

Asiste razón a los recurrentes en la comisión por la sentencia de los quebrantamientos jurídicos que manifiestan. El Magistrado a la vista de las pruebas practicadas ha de calificar el despido sin estar vinculado por la estricta petición de demanda, máxime cuando en este supuesto un examen de la demanda conduce a apreciar que la causa de nulidad del despido que se invocaba era la inobservancia del procedimiento del art.51del ET , y no la que examina la sentencia (falta de comunicación de la medida extintiva a la representación legal de los trabajadores), ni la garantía de indemnidad que analiza de oficio y descarta el Juzgador, resultando de las alegaciones vertidas en el acto de juicio que la invocación del art.50 del Convenio Colectivo aplicable guarda relación con la indemnización mayor que contempla dicho precepto para esta clase de despidos, y que la demandada no sólo no abonó cuantía alguna por tal concepto, es que no había indicado qué cantidad correspondía en las cartas de comunicación de la medida extintiva, ni siquiera cual era exactamente el módulo que regía su cálculo, cuando les correspondía conforme al pacto normativo 30 días de salario por año de servicio.

De cualquier forma, los propios recurrentes se limitan a expresar la comisión por la sentencia de tales infracciones sin interesar que se acuerde la nulidad de actuaciones destinando el resto del recurso a construir un relato fáctico y a evidenciar una censura jurídica que permita los pronunciamientos sobre el despido sufrido que interesan (de modo principal, secundario y subsidiario de los dos primeros) por lo que el cauce procesal correcto tal y como está planteado el motivo es en realidad la letra c) del art.193 LRJS , cuestión que se traduce en su éxito en cuanto a la comisión en sentencia de las vulneraciones jurídicas que lo sustentan, siempre entendiendo que es el art.193 c) LRJS el que ampara el motivo.

TERCEROEl motivo segundo, sustentado en la letra b) del art.193 LRJS , contiene una solicitud de revisión de los hechos probados quinto, séptimo, y noveno, y la solicitud de inclusión de un nuevo ordinal.

El hecho probado quintorefleja que la situación económica de FERLI era mala, que el 25.1.12 el Consejo Rector de la Cooperativa convocó una asamblea con todos los trabajadores por cuenta ajena (siete, entre éstos los actores) a fin de tramitar un ERE, para la extinción de los contratos, proposición con la que en principio mostraron su conformidad todos los trabajadores, incluidos los actores; pretende añadir que en esa fecha lo que se comunicó por la empresa fue la apertura del periodo de consultas a fin de solicitar la aprobación del ERE por la situación económica financiera de la Cooperativa, como paso previo a su disolución y liquidación, mediante la incoación del procedimiento jurídico pertinente, y que era la empresa quien manifestó en el escrito que la situación económica de FERLI era mala.

La novación tiene el apoyo documental que señala, aceptándose puesto que permite conocer de un modo más exacto lo acaecido.

Por igual razón se admite la revisión del ordinal séptimo, en el que figura que fue el 13.2.12 cuando FERLI inició un ERE para extinguir los contratos de trabajo de cinco de sus trabajadores por cuenta ajena (tras haberse opuesto los actores al mismo, quienes se habían negado a firmar el acuerdo que proponía el Consejo Rector), añadiendo la redacción propuesta 'como paso previo a la eventual tramitación de la disolución y liquidación de la cooperativa', expediente que se tramitó ante la Delegación de Trabajo que en resolución de 20.2.12 desestimó la petición ya que el número de trabajadores no era suficiente para tramitar un ERE.

En el ordinal novenofigura que fue el 24.2.12 cuando FERLI comunicó a los actores con efectos de 16.3.12 sus despidos objetivos por causas económicas, propugnando añadir al mismo que esas causas 'obligaban al cese de su actividad a la mayor brevedad como paso previo a la oportuna liquidación y disolución', complemento que asumimos por estar apoyado en la documental que indica, al igual que aceptamos la inclusión de un nuevo hecho probado basado en las cartas de comunicación, conforme al cual la empresa no fijó en las cartas de despido el importe de la indemnización que correspondía a los actores, y señaló que las causas económicas impedían poner a su disposición la indemnización, y que las cantidades que reconoció a los demandantes por indemnización por la extinción contractual en los recibos de salarios del mes de marzo y en relación a los créditos de los acreedores en el concurso, ascienden a 18.558,47 euros para el Sr. Jose Luis y a 22.468,21 euros para el Sr. Marcial , nuevo ordinal que tiene claro apoyo documental y que resulta trascendente para los efectos del recurso según veremos.

CUARTOEl motivo impugnatorio tercero, amparado en el art.193c) LRJS , denuncia la infracción del art.51.1 ET por falta de aplicación, en relación con el art.52 c) ET por indebida aplicación y de los arts.122.2 c ) y 125.9 LRJS .

El soporte fáctico del motivo lo constituye que la demandada extinguió los contratos de cinco de sus trabajadores el 23.2.12 por causas económicas (ordinal octavo) y el 24.2.12 con efectos de 16.3.12, procedió al despido de los actores también por causas económicas (hecho probado noveno); el razonamiento jurídico se sustenta en el art.51.1 ET (en la redacción dada al mismo por el RDL 3/2012 de 10 de febrero, y que es la que resulta de aplicación dada la fecha en que tuvieron lugar los despidos) que califica como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de trabajadores de la empresa siempre que su número de afectados sea superior a cinco, para lo cual acude al mismo precepto y número que dispone que se considerarán en fraude de ley las extinciones contractuales que lleve a cabo la empresa al amparo del art.52 c) ET en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los señalados (como constitutivos de despido colectivo en dicho precepto), y serán declaradas nulas y sin efecto, tal y como prescribe el art.122 c) LRJS .

Sin embargo este reproche jurídico no puede alcanzar éxito; la demandada intentó el expediente de regulación de empleo el 13.2.12 con respecto a cinco trabajadores, y la Delegación Territorial de Trabajo de Guipúzcoa la desestimó por insuficiencia de los trabajadores afectados (hecho probado séptimo), y el art.51.1 ET (en la redacción otorgada por el RDL 3/2012) contempla como despido colectivo el supuesto que indican los recurrentes pero siempre que se produzca como consecuencia de la cesación total de la actividad empresarial. Esto no ha sido así; no había cesado la empresa en su actividad cuando se produce el despido de los siete trabajadores -tampoco nos consta ese cese a la fecha de dictado de la sentencia ni después por más que la demandada se refiera en el escrito de impugnación a las resoluciones del Juzgado de lo Mercantil que la decreta junto con la apertura de la fase de liquidación- , y repárese que se trata de una sociedad cooperativa en la que prestaban servicios además de los siete trabajadores por cuenta ajena, nueve socios cooperativistas (hecho probado cuarto).

QUINTOAbordaremos a continuación conjuntamente el examen de los motivos cuarto y quinto dada la relación existente entre ambos. Denuncia el primero de ellos la infracción del art.53.4 ET , en relación con el art.53.1 a ) y b) ET , y el art.50 del Convenio Colectivo de aplicación, junto con el art.122 LRJS .

Desarrolla a lo largo del mismo tres tipos de argumentos para concluir con la improcedencia del despido: a) que en la comunicación escrita no se expresó suficientemente la causa del despido, los resultados económicos negativos puesto que no se desglosaron los datos de los ejercicios ni consta la probanza de esa mala situación económica; b) que la empresa en la comunicación no cuantificó qué concreta indemnización correspondía a los actores, limitándose a señalar el contenido del art.50 de pacto normativo sectorial provincial de aplicación y la distinta indemnización que corresponde a los trabajadores en esta clase de extinciones contractuales según su actividad; c) que se limitó a indicar que no podía poner entonces a su disposición la indemnización por la mala situación económica pero no demostró ni reveló dato alguno del que derivar la imposibilidad material de hacerlo, la falta de liquidez en definitiva.

En el último de los motivos, sustentado en la infracción de los arts.53.4 ET y 122.3 LRJS y art.50 del Convenio Colectivo , rechaza que la indemnización que finalmente les señala a cada demandante en los recibos de marzo sea la que les corresponde dado que conforme a lo establecido en el tan repetido art.50, al Sr. Marcial le corresponden 30.852 euros, y al Sr. Jose Luis 28.281,19 euros, al corresponderles 30 días por año de servicio con el límite de los 12 meses, dada la antigüedad en la empresa, sin que estemos ante un error excusable.

Censura jurídica que si bien no prospera en orden a la concurrencia de las causas económicas invocadas para la extinción a la luz de la situación empresarial que reflejan las comunicaciones y de la que resulta de la lectura de la sentencia, si alcanza éxito en cuanto a la falta de puesta a disposición de la indemnización sin acreditar la empleadora imposibilidad de hacerlo, además de la falta de concreción de la correspondiente a cada demandante. En cuanto a esta última cuestión no cabe calificar como error excusable la falta de adecuación de la indemnización a la establecida en el Convenio Colectivo de aplicación, pues el desconocimiento por la empresa de esta norma no es admisible, ni lo convierte en asumible que haya omitido esa indemnización correcta también con los restantes trabajadores de la empresa. Pero es que además en ningún momento ha ignorado la demandada la indemnización que les correspondía a los actores conforme al pacto colectivo pues en las comunicaciones de despido expresamente alude al art.50 del mismo y a la diferente indemnización en función de la antigüedad en la empresa, lo que convierte en claramente inexcusable el error en la cuantía indemnizatoria señalada.

Concurre otra causa que convierte en improcedentes los despidos operados, y que consiste en que la situación económica negativa a la que alude en las comunicaciones para no hacer frente a la indemnización, no equivale a la imposibilidad de la empresa de poner a disposición del trabajador la indemnización.

La denominada falta de liquidez o de tesorería de la empresa que le exonera del requisito de puesta a disposición del trabajador de la indemnización ha sido abordada por los tribunales y la Sala Cuarta, en sentencia de 17.7.08 , reiterando doctrina sentada en anteriores sentencias de 25.1.05 y 21.12.05 , al pronunciarse sobre esta cuestión afirma que 'debe distinguirse la iliquidez existente en el momento de la carta de despido, de la mala situación económica de la empresa que constituye una causa objetiva de despido a tenor del art. 52 .c) en relación con su art. 51.1 ambos del ET . De modo que la iliquidez no puede justificarse con la sola demostración de la existencia de pérdidas, ni mucho menos por pérdidas anteriores a la fecha del despido (...) que podrán probar, en su caso, la mala situación económica de la empresa, pero no la falta de numerario que impide cumplir con la obligación de puesta a disposición, y precisará de otros indicios probatorios que acrediten que en la fecha de la entrega de la carta -y no después- la empresa se encontraba en estado de iliquidez'. Consiguientemente la alegación de causa económica para fundamentar el despido objetivo, probándose la existencia y veracidad de dicha causa, no lleva aparejada la justificación de no poner a disposición del trabajador la indemnización procedente conforme al art. 53.1.b) ET , exigiéndose que el empresario pruebe la imposibilidad de cumplir dicha obligación por falta de liquidez de la empresa.

Ello es así pues este condicionante no se encamina a la protección del interés del empresario en dificultades, evitándole tener que hacer frente a la deuda o posponiendo la exigibilidad de ésta, sino que su finalidad, acorde con los términos del precepto, es no requerir para la validez del despido, este requisito cuando resulta imposible cumplirlo.

Lo expuesto se traduce ex arts.53.4 y 56.1 ET en la parcial estimación del recurso, declarando improcedentes los despidos de los demandantes, con condena a la demandada a las consecuencias establecidas en el art.56.1 ET .

SEXTONo ha lugar a la condena en costas dada la parcial estimación del recurso de suplicación ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se estima de forma parcialel recurso de suplicación interpuesto por D. Marcial y D. Jose Luis contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián. Se revoca la sentencia. Se declara la improcedencia del despido de los actores llevado a cabo por la demandada el 16.3.12, condenando a ésta a que a su opción, readmita a los actores con abono en este caso de salarios de tramitación a razón de 84,52 euros diarios en el caso del Sr. Marcial y de 78,57 euros diarios en el del Sr. Jose Luis , o bien les abone la indemnización de 59.184 euros (s.e.u.o.) al Sr. Marcial y 44.326 euros (s.e.u.o.) al Sr. Jose Luis . Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2440-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2440-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.