Sentencia SOCIAL Nº 2693/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 539/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2693/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 539/19, interpuesto por D. Humbertocontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 9 de noviembre de 2018, en Autos núm. 445/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Humberto en reclamación de incapacidad permanente, contra el INSTITUTONACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de noviembre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por D. Humberto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados en su contra en dicha demanda, confirmando íntegramente la resolución que se impugna.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- El actor, D. Humberto, con DNI nº NUM000, nacido el día NUM001-1960, está afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM002, en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de albañil.

SEGUNDO.- Tramitado de oficio por el INSS expediente sobre capacidad laboral del actor tras un proceso de IT de fecha 29-6-2016 para en su caso, declararle beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados, en fecha 12-4-2018 recayó resolución administrativa denegando la misma por no alcanzar las lesiones que padece la demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 193 y 194 LGSS , y ello sobre la base del dictamen del EVI de 10-4-2018( folio 24 del expediente) con fundamento en el informe médico de síntesis que obra en autos.

TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 718,23 euros mensuales.

QUINTO.- El demandante presenta como cuadro clínico residual: diverticulitis complicada con perforación con intervención de Hartmann en agosto 2016. Posterior reconstrucción del tránsito 19-10-17.

Limitaciones orgánicas y/o funcionales: en última revisión de cirugía General HVN 26-3-2018: revisión tras reconstrucción del tránsito. Clínicamente bien. Herida bien, pared contenida. El paciente refiere ocasionalmente distensión abdominal y estreñimiento.

SEXTO.- Consta una nueva baja médica del SAS de fecha 6-6-18 habiendo dictado el INSS resolución en aplicación del art. 174.3 TRLGSS, declarando sin efectos económicos dicha baja médica.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Humberto, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima las pretensiones del actor de litis de ser declarado afecto de incapacidad permanente en grado de absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de albañil, se alza el mismo en suplicación con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193LRJS, para la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal quinto a fin de que sobre la documental propia 1 3 y 5 consistente en informe de Urgencias de 3.7.2018, pare médico de confirmación de IT de 6.6.18 e informe de la Unidad de Cirugía de 7.10.2016, se añada al mismo lo siguiente:

'Por Informe de Urgencias de 3/07/2018 en el que se hace constar en el apartado Motivo de consulta: Malestar general; en el apartado exploración se hace constar: ABD: distendido, depresible, molestias generalizadas. No signos de peritonismo. Signos de intervención quirúrgica con tejido fibrótico alrededor. Puño percusión renal negativa.

Por parte médico de confirmación de incapacidad temporal de 6/06/2018, en el que se hace constar en el apartado diagnóstico Dolor abdomen otro.

Por informe de Unidad de Cirugía Coloproptológica de 07/10/2016, en cuyo apartado de actuación: seguir cuidados de colostomía, evitar realización de esfuerzos.'

Y previo a entrar en el examen de la revisión interesada se hace preciso recordar, que como viene señalando con reiteración esta Sala, en relación a tales motivos de revisión fáctica, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión interesada no puede ser estimada, pues en definitiva la Juzgadora de instancia comparte el criterio del IMS que data de abril de 2018 en que se valora el estado del ahora recurrente además de tras su exploración, a la vista de la documental médica obrante en el expediente, por lo que nada nuevo aporta la adición interesada sobre informe de 7.10.2016 porque viene referido al estado de entonces, poco después de habérsele practicado intervención de Hartmann y en cuanto a los otros dos informes, tan solo tres meses antes, por informe de cirugía general del HVN se constató que se encontraba clínicamente bien con pared contenida, refiriendo tan solo entonces el ahora recurrente, distensión abdominal y estreñimiento, por lo que el hecho de que tuviera que recibir asistencia en Urgencias de manera puntual pocos días después o incluso que cursara baja en junio siguiente por dolor abdominal, no comporta una reversión de su evolución clínica ni de la entidad suficiente ni con la encronización necesaria como para que resulte relevante a los efectos ahora pretendidos.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente infracción del art. 193 LGSS al considerar en definitiva que las dolencias que presenta y las limitaciones orgánicas y funcionales que padece, le impiden desempeñar cualquier profesión con un mínimo de rendimiento y asiduidad normalmente exigibles, dado que debe evitar esfuerzos, presentando malestar generalizado y dolor abdominal o cuanto menos, su profesión habitual de albañil.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y efectivamente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Y en relación a los requerimientos propios de la profesión que han de valorarse a los efectos ahora debatidos,, es reiterada la jurisprudencia de la que se hace eco entre las más recientes STS 4.12.2012 afirmando que:' 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo (como acontece con las no contributivas), sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta el motivo y con ello el recurso no pueden prosperar, pues como se dejó señalado en el motivo precedente, el estado del actor ahora recurrente que se refleja en el inmodificado ordinal quinto del relato de probados de la sentencia de instancia e incluso las incidencias posteriores que se ha interesado accedan al mismo, no permiten concluir por ahora, se encuentre imposibilitado de manera permanente por una evolución tórpida, para las tareas propias de su profesión habitual y menos por tanto, para cualquier trabajo por liviano o sedentario que pudiere resultar, lo que aboca al fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Humberto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 9 de noviembre de 2018, en Autos núm. 445/18, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a el INSTITUTONACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.539/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.539/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'