Sentencia SOCIAL Nº 2693/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1267/2019 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000769
CR
Recurso de Suplicación: 1267/2019
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 27 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2693/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por UTE EDAR ABRERA frente a la Sentencia del Juzgado
Social 17 Barcelona de fecha 29 de octubre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 905/2017 y
siendo recurrido/a Pablo , ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de noviembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'que, estimando totalmente la demanda interpuesta por Pablo contra 'ACSA, Obras e Infraestructuras, SAU; Sociedad Anómina Agricultores de la Vega de Valencia y Depuración de Aguas del Mediterráneo, SL; Unión Temporal de Empresas Ley 18/82 de 26 de mayo', abreviadamente 'UTE EDAR ABRERA', y el Fondo de Garantía Salarial, 1) debo declarar y declaro improcedente el despido llevado a cabo por la empresa demandada frente a la parte demandante con efectos desde el día 22.9.17; 2) debo condenar y condeno a la expresada empresa demandada a que readmita a la parte demandante en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 18.125,80 euros; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito presentado en este Juzgado o comparecencia; en caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; 3) en caso de que la empresa demandada opte por la readmisión, debo condenar y condeno a ésta a que, además, abone a la parte demandante los salarios de tramitación devengados desde el despidohasta el día en que se notifique esta sentencia, a razón de 117,70 euros brutos diarios; 4) debo absolver y absuelvo al Fondo de Garantía Salarial de las peticiones de la demanda, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º- El demandante, Pablo , estuvo trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, 'UTE EDAR ABRERA', en la actividad de industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, con encuadramiento en el grupo profesional 3 A, puesto de trabajo de responsable de mantenimiento, antigüedad desde 13.2.17, contrato indefinido y jornada completa, sin ostentar cargos de representación unitaria ni sindical.

2º- Mediante carta fechada a 19.9.17, que se da por reproducida en su integridad (folios 11 y 12), la empresa demandada comunicó al demandante su despido disciplinario con efectos al 22.9.17.

La carta fue notificada al demandante el 19.9.17. 3º- Contra el despido de 22.9.17, el demandante presentó papeleta de conciliación en la SCI el 10.10.17. El acto de conciliación se celebró el 13.11.17 con el resultado de 'sin avenencia'. Ello dio lugar a la presentación de la demanda rectora de las actuaciones de las que dimana la presente sentencia. 4º- El demandante empezó prestando servicios para la empresa 'Acciona Agua SA', desde la que pasó subrogado a la demandada con efectos al 13.3.17. La subrogación le fue comunicada mediante carta de 7.3.17, que se da por reproducida en su integridad (folio 153) y en la que 'Acciona Agua SA' informó al demandante que la misma se producía en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y que obedecía a que se había decidido adjudicar a la empresa demandada el 'servicio de explotación, conservación y mantenimiento de los sistemas de saneamiento de Abrera, Castellbell i El Vilar, Monistrol de Montserrat, Viladecavalls Este, Viladecavalls Oeste y Vacarises' , adjudicado hasta entonces a la empresa 'Acciona Agua SA'.

5º- El salario fijo del demandante para 2017 ascendió a 35.200 euros anuales por todos los conceptos.

6º- Mediante carta de 7.2.13, que se da por reproducida en su integridad (folio 152), 'Acciona Agua SA' comunicó al demandante la decisión de contratarle como 'Jefe de Mantenimiento para el Grupo Abrera' con las siguientes condiciones, según texto literal de la carta: Fecha de incorporación: 13 de febrero de 2013 Tipo de contrato: Indefinido (seis meses periodo de prueba) Categoría: encargado Rol: Técnico Producción y Desarrollo de negocio II.

Sueldo bruto anual: 32.000 € (treinta y dos mil euros) brutos año.

Retribución variable: Hasta un 5% del SBA.

Otros beneficios: Según política de la compañía.

7º- 'Acciona Agua SA' abonó al demandante 2.171,68 euros en concepto de bono 2015 y 2.421,59 euros en concepto de bono 2016.

8º- Mientras estuvo prestando servicios para 'Acciona Agua SA', el demandante tuvo a su disposición un vehículo de flota tipo turismo y marca 'Renault Clio', para la realización de sus tareas profesionales y del que podía disponer fuera de las horas de trabajo.

9º- El 8.8.17, la empresa demandada comunicó a la Agència Catalana de l'Aigua (ACA) una incidencia en la depuradora de Vacarisses, concretamente, en el colector de la zona de la Urbanización Palà, que estaba vertiendo aguas residuales al medio (Riera de Palà), de aproximadamente 200 metros cúbicos diarios. La incidencia estuvo abierta hasta el 11.8.17 y fue calificada de grave, dado que el colector afectado estaba obturado por grava y el acceso a los pozos de registro hacía difícil el paso de maquinaria que permitiera efectuar la limpieza con garantías.

El responsable de coordinar los equipos de que participaron en la resolución de la incidencia fue el demandante, que actuó bajo la supervisión de una técnica del 'Departament de gestió del sanejament' (DGS) y que estuvo desplazado a la zona hasta la resolución de la incidencia.

El 11.8.17, la técnica del DGS llevó a cabo una visita a la obra, acompañada por el demandante.

10º- El 7.8.17, día anterior a la comunicación del problema de Vacarisses expuesto en el ordinal anterior, el demandante recibió aviso de que el sistema de recirculación de la depuradora de Monistrol no funcionaba.

El demandante se desplazó al lugar y consideró que el problema radicaba en el variador, por lo que ordenó al departamento de compras que se adquiriese uno nuevo, sin posibilidad de realizar más comprobaciones, debido a que tuvo que atender la incidencia de Vacarisses.

Finalmente, cuando la empresa ya había adquirido el variador, se comprobó que el problema de la depuradora de Monistrol no radicaba en dicha pieza.

11º- El 11.7.17, el demandante recibió una llamada de la estación de bombeo de Abrera en la que le comunicaron que el sistema de ventilación no funcionaba. El demandante, sin posibilidad de desplazarse al lugar porque estaba atendiendo la incidencia de Vacarisses, ordenó que se solicitara un presupuesto para cambiar el ventilador.

Finalmente, se comprobó que el problema no radicaba en el ventilador sino en otra parte de la instalación.

12º- Para la gestión de los avisos de alarma a los trabajadores de la demandada, se venía utilizando una 'tablet' que era propiedad del demandante. El 29.8.17, el demandante comunicó que necesitaba dicha 'tablet' para asuntos suyos y que se la llevaría, cosa que hizo a los pocos días.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- ACSA, OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A.; SOCIEDAD ANÓNIMA DE AGRICULTORES DE LA VEGA DE VALENCIA, S.A.; y DEPURACIÓN DE AGUAS DEL MEDITERRÁNEO UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS Ley 18/1982 de 26 de mayo', abreviadamente UTE EDAR ABRERA, recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona en los autos nº 905/2017 que, estimando la demanda, declaró la improcedencia del despido, con los pronunciamientos legales inherentes, articulando cuatro motivos de recurso. En el Primero de ellos, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se pide la revisión del Hecho Probado Séptimo, para que en él se adicione: '...El funcionamiento del bono ACCIONA se regía por las normas cooperativas de dicha empresa, y se determinaba en función de los objetivos previamente marcados para las empresas del grupo ACCIONA, la Dirección Ciclo del Agua y el Grupo de Abrera, valorando los siguientes indicadores: EBITDA, BAI, Cash Flow Operativo, Ventas, Sostenibilidad, Adjudicaciones BP 5 años y objetivos individuales'.

Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria.

c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

La adición propuesta para precisar qué conceptos componían el bonus que al trabajador le abonaba la empresa cedente deviene irrelevante para la resolución del recurso dado que, independientemente de las partidas a que estuviera sujeto, lo importante era la existencia de dicho bonus y que la empresa cesionaria venía pagándoselo al trabajador, extremos éstos no discutidos, sin que sean relevantes para la modificación del sentido del Fallo las diferentes partidas que componen dicho bonus, puesto que la cesionaria tiene la obligación de continuar abonándolo, como en el apartado dedicado a la censura jurídica se verá.



SEGUNDO.- En el Segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 56.1 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 108.2 de la LRJS , y correlativa inaplicación del artículo 54.2, apartados b ) y d) de la misma norma , y del artículo 108.1, párrafo primero, de la LRJS ; así como de los artículos 47.4 , 47.7 , 48.5 y 48.19 del V Convenio Colectivo estatal de industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, puestos en relación con el artículo 58 del E.T ., argumentando que los hechos imputados sobre las órdenes de compra erróneas y la incorrecta instalación de rodamientos revisten las notas necesarias para ser subsumidos en los preceptos sancionadores que detalla la carta de despido, solicitando la declaración de procedencia del mismo.

En principio indicar que a la incorrecta instalación de rodamientos hace referencia el Fundamento de Derecho Noveno de la sentencia y en él se expresa que la prueba testifical que propuso la empresa para acreditarla carece de valor probatorio fehaciente, por lo que se descarta dicha imputación. Estos hechos tienen también su correcta plasmación en el Hecho Probado Noveno de la sentencia, del que no se desprende que la actuación del demandante fuera incriminable ni susceptible de ser sancionada, dado que desde el 8 al 11 de agosto de 2017 y ante la incidencia grave de vertido de aguas residuales de la Depuradora de Vacarisses, el trabajador, Responsable de mantenimiento, estuvo coordinando el vertido durante todo el tiempo que duró la misma y hasta su total solución, que coincidió con una visita de una técnica de la DGS a la obra, realizando en todo momento su cometido de forma adecuada y correcta.

Caso distinto es el de las obras de compra erróneas, que tienen su reflejo en los Hechos Probados Décimo y Undécimo, consistentes en un variador para la Depuradora de Monistrol y en un ventilador para la estación de bombeo de Abrera.

A pesar de que en el primer caso el trabajador se desplazó al lugar y en el segundo no pudo hacerlo y expidió las órdenes de compra que luego se comprobaron innecesarias, la falta de comprobación del estado de dichos elementos fue debido a que estaba muy ocupado en la solución de la grave avería de vertido de aguas residuales de la Depuradora de Vacarisses, e incluso se razona en el Fundamento de Derecho Sexto que la compra del ventilador no puede acreditarse como probada suficientemente por la empresa, afirmando que los hechos no tienen relevancia disciplinaria.

Inalterado el relato fáctico, tales hechos no pueden subsumirse, por no ser constitutivos de falta muy grave, ni en el Convenio Colectivo del Ciclo Integral del Agua de Catalunya, - en concreto en su artículo 47, apartados 4 y 7, y en su artículo 48, apartados 5 y 19 -, ni tampoco en el artículo 54.2.b ) y c) del E.T ., por lo que no se acepta la declaración de procedencia del despido, debiendo rechazarse, también este segundo motivo.



TERCERO.- En el motivo Tercero, también dedicado a la censura jurídica, se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 26.1 del ET , en relación con el artículo 56.1 del mismo texto legal , para exponer que no deben ser incluídos como salario el bonus que el actor percibía en Acciona, y que no es salario en especie el uso del vehículo Renault Clío que ponía a su disposición Acciona, por haberse operado la subrogación a la nueva empresa de forma convencional, según el artículo 53 del C.C ., y no legal del artículo 44 del E.T ., y al no haberse comunicado a la empresa entrante la existencia de tales conceptos salariales, que eran fruto no de Convenio, sino de un pacto extraestatutario o de 'Normas Convencionales' con la empresa saliente, sólo vinculan a las partes contratantes según la teoría general de interpretación de los contratos recogida en los artículos 1257 del Código Civil , interesando que el salario se fije en 35.200 euros anuales, en lugar de en 42.960, y la indemnización por despido improcedente, en 14.859,49 euros.

Nada se ha probado sobre que el vehículo que le proporcionaba la empresa al demandante no lo pudiera utilizar fuera de horas laborales y constituyera exclusivamente un instrumento de trabajo más, sino todo lo contrario: en el incombatido Hecho Probado Octavo se constata que podía disponer del vehículo fuera de las horas de trabajo, por lo que no se ha probado que no fuera salario en especie. Y tanto respecto al vehículo como respecto al bonus, la empresa en su recurso niega su consideración de salario por no haberle comunicado dichos conceptos la empresa saliente cuando tuvo lugar la subrogación. Subrogación, por cierto, que según el Hecho inatacado Hecho Probado Cuarto le fue comunicada con efectos de 13-03-2017, en aplicación del artículo 44 del E.T ., y no como se afirma en el recurso por aplicación de una norma convencional, en concreto del artículo 53 del Convenio Colectivo aplicable.

La actual regulación del art. 44 ET , (que según la STS núm. 154/2019 de 28 febrero fue obra de la Ley 12/2001 (RCL 2001, 1674)[9/Julio], que ha sido la encargada de introducir las modificaciones necesarias para adaptar nuestras disposiciones a la Directiva 98/50/CEE (LCEur 1998, 2285) y en concreto de transponer la Directiva 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026) [de 12/Marzo], derogatoria de las Directivas anteriores sobre la materia [la citada 98/50 y su antecedente modificado, la Directiva 77/187/CEE (LCEur 1977, 67) ]; disposiciones comunitarias que destacan que es su 'objeto proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos' (Considerando 3 de la Directiva 2001/23; y STJUE 16/Octubre/2008 (TJCE 2008, 242) , asunto Kirtruna, S.L , ap. 43), de manera que 'el cedente continúe siendo, después de la fecha de transmisión, y junto al cesionario, responsable de las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo o de una relación laboral, lo que supone que, en todo caso, dichas obligaciones se transfieren al cesionario en esa misma fecha' ( SSTJUE 14/Noviembre/1996 (TJCE 1996, 215) . asunto Rotsart de Hertaing , ap. 23: y 26/Mayo/2005 (TJCE 2005, 146) . asunto C-478/03 , ap.

40)), dispone: ' 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. (...). 4. Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida. (...). 9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del periodo de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4. 10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en este artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquellos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.



CUARTO.- De este precepto se deduce que en el momento de la decisión extintiva por la nueva adjudicataria del servicio, - por carta de fecha 19-09-2017 para surtir efectos el 22- 09-2017-, ya se había verificado la subrogación legal al amparo del artículo 44 del E.T . con efectos de 13-03-2017, tras haber cumplido la empresa cedente con la cesionaria las comunicaciones que dicho precepto establece. Por ello la empresa demandada se había subrogado en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior empresario, también en la obligación de pago de los salarios que pagaba la empresa saliente, entre los que se encontraba el bonus y el salario en especie del uso del vehículo que se pagaba al demandante como resulta de los Hechos Probados Quinto, Séptimo y Octavo de la sentencia, sin que el alegato de la falta de comunicación de las circunstancias laborales concretas del bonus y del uso del vehículo del actor puedan constituir un obstáculo legal para que la empresa entrante no tenga que cumplir con sus obligaciones de pago en la misma cuantía que la saliente. Y ello salvo que se lleve a cabo una modificación por parte de la empresa entrante, que tendría la consideración de modificación sustancial de condiciones de trabajo, objeto de su procedimiento y tratamiento específico y que además, según la jurisprudencia del T.S., no podrá efectuarse en perjuicio de los derechos que con la empresa anterior tenía el trabajador.

En este sentido, la S.T.S. núm. 716/2016 de 12 septiembre, Recurso de Casación núm. 42/2015 , que, en un supuesto de M odificación sustancial de condiciones de trabajo en supuesto de subrogación empresarial, declara que la transmisión de empresa no puede servir para modificar desfavorablemente las condiciones contractuales de los trabajadores afectados por la subrogación; cuestión distinta es que, una vez consumada la transmisión, tanto la empresa cedente como la cesionaria puedan iniciar con los representantes de los trabajadores un procedimiento de modificación de condiciones, al amparo del art. 41 ET , si se dan las condiciones legales requeridas para ello, cuando expresa: '...el redactado actual del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores -'La sucesión de empresa'-, trae causa de la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico interno de la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001, del Consejo, 'sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad'; trasposición que se llevó a cabo mediante la Ley 12/2001, de 9 de julio (RCL 2001, 1674) . Dicha Directiva, que deroga y refunde las Directivas anteriores 77/187/CEE (LCEur 1977, 67) y 98/50/ CE (LCEur 1998, 2285) , y que hace referencia a enunciados de 'la Carta Social Europea de 1989' y a los criterios sentados por la jurisprudencia del TJUE, en su Capítulo II establece los mecanismos de garantía necesarios para el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en los supuestos de traspaso de empresa, en concreto, en sus artículos 3 y 4, a través del mecanismo de la subrogación, recogido con gran amplitud en los apartados 1, 3, 4 y 5 del artículo 44 del ET . Ahora bien, en lo que aquí interesa, y dado que las empresas demandadas -ahora recurrentes- hacen referencia una y otra vez en sus recursos a la no probada situación de crisis del Banco Mare Nostrum, conviene destacar que la Directiva establece una excepción al alcance del efecto subrogatorio de los artículos 3 y 4, permitiendo, que los empresarios cesionario, cedente -o personas que le sustituyan- y representantes de los trabajadores puedan pactar, conforme a las normas y prácticas nacionales, el cambio de condiciones de trabajo (de las 'condiciones contractuales de empleo' dice literalmente el texto de la Directiva) con el fin de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la supervivencia de la empresa, del centro de actividad o de la parte de ellos afectada (artículo. 5.2.b). En suma, lo que se contempla y ampara es la posibilidad de alcanzar acuerdos de viabilidad mediante la alteración de las precedentes condiciones laborales y siempre que la empresa atraviese una 'crisis económica grave', definida por la legislación nacional, declarada por una autoridad pública y susceptible de control judicial, con mandato a los Estados para que tomen las medidas oportunas y evitar que se abuse de los procedimientos de insolvencia para privar a los trabajadores de los derechos que la Directiva les reconoce (art. 5.4).

4. Los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores afectados por la sucesión de empresa, y consiguientes obligaciones que pesan sobre las empresas que llevan a cabo la transmisión, regulados en el Capítulo III de la Directiva 2001/23, en un único artículo, concretamente, el 7º, han sido traspuestos en los apartados 6 a 10 del artículo 44 del ET . En efecto, además de las obligaciones informativas que tienen tanto el cedente como el cesionario con respecto a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por la transmisión (apartados 6, 7 y 8), es claro, que en su apartado 9 el artículo 44 del ET regula una consulta-negociación diferenciándola expresamente de las obligaciones de carácter informativo.

El tenor literal de dicho apartado 9º es el siguiente : 'El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4 de la presente Ley '.

5. La demandada y ahora recurrente Banco Mare Nostrum, ha sostenido la validez del Acuerdo impugnado, tanto ante la Sala de instancia, como ahora ante nosotros en su escrito de recurso, sobre la base de una situación de crisis empresarial que no es tal, habiéndose acreditado por el contrario una manifiesta situación de mejora. Es por ello, que dicho Acuerdo -que contiene modificaciones sustanciales para los trabajadores transferidos a la empresa cesionaria e incluso un prohibido por la norma cambio de convenio aplicable- no puede estar amparado en la excepción del artículo 5.2.b) de la Directiva, pues como ya hemos señalado, conforme a este precepto de la misma, únicamente es posible pactar cambios o modificaciones sustanciales en las condiciones contractuales de los trabajadores, con la finalidad de mantener el empleo y a fin de garantizar la supervivencia de la empresa o parte de la empresa que se transfiere, en situaciones de crisis económica, lo que en su caso, debe llevarse a cabo de acuerdo con la regulación expuesta del apartado 9 del artículo 44 del ET . En definitiva , las consecuencias de una transmisión de empresa en ningún supuesto pueden servir, por sí mismas -como aquí se pretende-, para intentar justificar una modificación de condiciones contractuales y convencionales de los trabajadores directamente afectados por dicha transmisión, que suponga imponer condiciones menos favorables a las existentes antes de la misma. Ahora bien, cuestión distinta es la posibilidad de que, una vez consumada la sucesión empresarial y transferidos ya los trabajadores a la empresa cesionaria, tanto ésta como la empresa cedente puedan iniciar con los representantes legales de sus respectivos trabajadores - todos-, un procedimiento de consulta para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de acuerdo con las prescripciones del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , si resultara necesario para la homogenización de las condiciones de trabajo de la plantilla. Ésta es la interpretación correcta, y no la sostenida por la recurrente, como se desprende de la doctrina de esta Sala, citada en la resolución de instancia y contenida en las sentencias de 14/04/2014 (2) ( rcud. 2232/2013 (RJ 2014 , 3070 ) y 2143/2013 (RJ 2014, 3611 ) ) y 11/02/2015 (RJ 2015 , 677 ) ( 2613/2013 ) -alguna de ellas también invocada por la recurrente-; razones todas ellas por las que el primero de los submotivos no puede prosperar...'.

De tal doctrina resulta que si no son conformes a derecho las modificación de condiciones contractuales y convencionales de los trabajadores, en menor medida cuando por desconocimiento de la entrante se pretende el pago a un trabajador subrogado de menor salario que el que le proporcionaba la empresa saliente, como sucede en el caso objeto del recurso; argumentos que permiten declarar que la falta de comunicación en el momento previo a la subrogación de determinadas circunstancias salariales o el desconocimiento por cualquier otra causa de dichas condiciones por parte de la empresa entrante no constituyen un obstáculo para su obligación de pago del salario que percibía el trabajador en la empresa saliente, rechazándose, asimismo, este motivo del recurso.



QUINTO.- En el Cuarto y último motivo la empresa recurrente denuncia, con carácter subsidiario al motivo anterior si se considerase que el uso del vehículo es salario en especie, la aplicación indebida del artículo 26.1 del E.T ., en relación con el artículo 56.1 del mismo texto legal , y del artículo 24 de la C.E ., fijando una nueva valoración del uso del vehículo en 600 euros por uso particular de fines de semana festivos y vacaciones, según el artículo 43.1.1º de la Ley 36/2005 , que cifra la valoración del uso en el 20% del coste de adquisición, admitiendo un coste adquisitivo de 30.000 euros.

Este alegato no se efectuó por la empresa ni en la demanda ni se excepcionó en el acto de juicio, sino que por vez primera lo alega a cabo la mercantil a través de este motivo del recurso de suplicación, debiendo hacerse mención al reiterado criterio mantenido por esta Sala que, cumpliendo la doctrina mantenida por el T.S., como en su sentencia núm. 1309/2016, de 26 de febrero de 2016 , expresa: '... Teniendo en cuenta la jurisprudencia en relación con las cuestiones nuevas en vía de recurso de suplicación que establece que en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 4 octubre 2007 . Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5405/2005.....La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LECiv precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales.

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las 'cuestiones nuevas' planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso...'.

Se cumplen en este caso los presupuestos que dicha sentencia exige para que se aplique dicha doctrina, impidiendo a este Tribunal entrar en el análisis de cuestiones que hasta la formalización de este recurso no han sido expuestas por las partes, contrariando de esta forma el principio dispositivo del procedimiento laboral, por lo que decae este último motivo y, en conclusión, el recurso de suplicación, debiendo confirmarse la sentencia objeto del recurso .



SEXTO.- Desestimación del recurso que conlleva expresa condena en costas, en aplicación del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS , que comprende los honorarios de letrado de la parte impugnante, y que esta Sala fija en 350 euros.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por ACSA, OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A.; SOCIEDAD ANÓNIMA DE AGRICULTORES DE LA VEGA DE VALENCIA, S.A.; y DEPURACIÓN DE AGUAS DEL MEDITERRÁNEO UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS Ley 18/1982 de 26 de mayo', abreviadamente UTE EDAR ABRERA contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona en los autos nº 905/2017, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Imponiendo a la parte recurrente el abono de 350 euros en concepto de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.