Sentencia SOCIAL Nº 2694/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1104/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 2694/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a uno de diciembre de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1104/17 , interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A., contra
la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 17/2/17 , en Autos núm.
395/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dionisio en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17/2/17 , por la que estimando totalmente la demanda interpuesta por D.

Dionisio contra CETURSA, DECLARA que el mencionado actor es trabajador fijo de la empresa demandada, CONDENANDO a la misma a estar y pasar por esta declaración.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, D. Dionisio , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , ha prestado sus servicios para la empresa demandada, Cetursa, desde el 05/03/99, como fijo discontinuo, en el centro de trabajo situado en Monachil (Granada), con la categoría de oficial 2ª, en el puesto de trabajo de carpintero y Departamento de Proyectos y Obras (mantenimiento general), con jornada de trabajo de 37,5 horas semanales de promedio ne cómputo anual y con un salario de 85,55 euros diarios, incluidos todos los conceptos.



SEGUNDO.- La prestación de servicios mencionada se ha desarrollado durante los siguientes periodos de tiempo y prestando sus servicios efectivamente el actor los siguientes días: DESDE HASTA DIAS EFECTIVAMENTE TRABAJADOS 01/08/07 22/05/08 295 días 20/10/08 22/11/09 399 días 11/12/09 26/05/10 167 días 05/07/10 01/05/11 300 días 04/07/11 24/04/12 295 días 18/06/12 07/05/13 323 días 18/06/13 11/05/14 328 días 26/06/14 09/05/15 321 días 26/06/15 07/01/16 200 días 22/02/16 Fecha de la demanda 67 días

TERCERO.- El 19/04/16 se celebró acto de conciliación ante el CMAC con el resultado de sin avenencia, en virtud de papeleta presentada el 06/04/16, habiéndose presentado la demanda de autos el 17/05/16.



CUARTO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa demandada publicado en el BOP Nº 11, de 19/01/10, y prorrogado por BOP Nº 23, de 05/02/13.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CETURSA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa demandada, Cetursa Sierra Nevada S.A., la sentencia de instancia en cuanto estima la demanda y declara al actor como trabajador fijo de la misma. Dicho recurso ha sido impugnado por la parte actora.

Al amparo de lo establecido en el art. 193, b), de la ley reguladora de la jurisdicción social ; se interesa 'revisar los hechos declarados probados a la vista de la pruebas documentales y periciales practicadas', para que sean incorporados los siguientes Hechos Probados: '

QUINTO.- Consta acreditado en autos, con la documental aportada por Cetursa Sierra Nevada, S.A.

como documentos Num 1 y 2 de los aportados y con la testifical del testigo propuesto por la misma, D.

Leonardo , Director y/o Responsable del Departamento de Proyectos y Obras, / (mantenimiento general), que el 14 de Marzo de 2009, se concedió a Granada y Sierra Nevada la celebración de los juegos de invierno, La UNIVERSIADA, para celebrarse en el 2015, como así se hizo, y que en el año 2012, se concedió a Sierra Nevada la celebración de los CAMPEONATOS DEL MUNDO DE SNOWBOARD y FIEESTYL-SKI, para celebrarlos en Marzo de 2017. Y que como consecuencia de ello, durante ese periodo (desde el 2009 hasta el 2017), se produjo un incremento importante de la carga de trabajo del departamento de Proyectos y Obras, como consecuencia de la creación de infraestructuras para los mismos, tanto en la urbanización como en pistas.

Y que debido a ello, el actor junto con otros trabajadores de ese mismo departamento tuvo y tuvieron, un aumento importante de carga de trabajo que provocó, largas temporadas de contratación'.

'

SEXTO.- Consta igualmente en la vida laboral del actor, que consta en autos, que siempre entre un llamamiento y otro ha mediado más de 20 días'.

'SEPTMO- Consta en el Convenio Colectivo de Remontes, en el acuerdo del Sercla de fecha 26 Enero de 2012., anexo al mismo, aportado del mismo modo por Cetursa, que los trabajadores de remontes, y en concreto los trabajadores pertenecientes del Departamento de Proyectos y Obras, / (mantenimiento general), al que pertenece el actor,, trabajan 4 días y descansan 3'.

'OCTAVO.- Igualmente consta en la vida laboral del actor , que muchos de los días, que en la vida laboral del trabajador aparece como de alta en Cetursa, no son días propiamente de trabajo, sino que son días de recuperación de festivos y vacaciones, en su consideración de días asimilados al alta'.

'NOVENO.- Consta también acreditado en autos, tal y como se desprende del artículo 31 del convenio de remontes aportado por la demandada como prueba documental, que en la plantilla de Cetursa hay trabajadores, al igual que el actor, que son fijos discontinuos de invierno y de verano'.

Debe recordarse que la revisión del relato de hechos probados requiere que se designe la prueba documental o pericial en que se fundamente dicha revisión ( art. 193.b de la LRJS ), pues bien, de las única pruebas que se deja constancia en el relato de hechos propuestos, son 'la documental aportada por Cetursa Sierra Nevada, S.A. como documentos Num 1 y 2 de los aportados y con la testifical del testigo propuesto por la misma, D. Leonardo , Director y/o Responsable del Departamento de Proyectos y Obras, / (mantenimiento general)'. Sobre este ultimo medio de prueba, no es medio útil para proceder a la revisión del relato de hechos probados, a la vista del contenido del articulo 193.b) LRJS . De los documentos mencionados, el segundo, viene redactado en ingles, sin que el mismo, hayan sido traducidos al castellano como requiere el articulo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que dicho documento carece igualmente de la finalidad revisoria pretendida. Por ultimo, nos remite la parte , a un 'contrato suplementario XXVII, Universiada de Invierno 2015'por lo que solo en dicho extremo debe verse revisado el relato de hechos probados.



SEGUNDO.- Es pretensión de la parte recurrente que 'se declare que en ningún caso, el actor es trabajador fijo de plantilla, sino fijo-discontinuo, ya que el aumento considerable de tiempo en su contratación, se ha debido al aumento extraordinario de cargas de trabajo en la empresa por circunstancia también extraordinarias, sin por ello el trabajador deba de hacerse fijo de plantilla'. Pese a los términos del suplico, es pretensión de la parte recurrente, que se califique al actor como trabajador fijo-discontinuo, lo que le daría la condición de fijo de plantilla. Para el examen del motivo debemos partir de los términos claros en que se pronuncia la sentencia de instancia, al decir que contratos debe ser calificados como fijos discontinuos, y así recoge que ' el art. 16 del ET establece que el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

Por tanto, el trabajo fijo discontinuo es aquel que se da por razón del la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas, dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial y puede darse en empresas de ciclo continuo que tengan exceso de trabajo en puntos estacionales o en aquellas que no funcionen permanentemente cuyo funcionamiento sea discontinuo, cíclico o intermitente, sea o no estacional (campaña, temporada, ect)'. Sobre la inclusión del actor en el concepto de trabajadores fijos discontinuos, es igualmente claro al decir que, 'el actor ostenta la categoría de oficial 2ª y realiza sus funciones como carpintero en el Departamento de Proyectos y Obras (mantenimiento general) de la demandada, debiendo considerar que este departamento tiene actividad durante todo el año, al no haber acreditado la empresa documentalmente lo contrario o en qué periodos pudiera tener mayor actividad ni que las labores desempeñadas por el actor hayan estado vinculadas a competiciones deportivas concretas (como la Universiada o el Campeonato del Mundo de Snowboard), por lo que constando en su informe de vida laboral que el mismo ha prestado sus servicios en todas las estaciones del año y no necesariamente durante la temporada de sky, ha de considerarse que su actividad es permanente y no intermitente y que por tanto ostenta la condición de trabajador fijo a tiempo completo, al no haberse discutido que ésta sea su jornada de trabajo, lo que conlleva la estimación de la demanda'.



TERCERO.- Ante ello alega la parte recurrente que debido a la celebración de los Campeonatos del Mundo de Snowboard y Freteestyle-Ski, 'durante ese periodo debido (desde el2009 a 2017), se produjo un incremento importante de la carga de trabajo del departamento de Proyectos y Obras, como consecuencia de la creación las necesidad de realizar de infraestructuras para los mismos,tanto en la urbanización como en pistas....y que trajo consigo que el actor... fuera contratado por largas temporadas, tanto durante la temporada de esquí, que ocupa su trabajo ordinario, como durante el verano', ello refrenda lo recogido por la sentencia de instancia de que el actor 'ha prestado sus servicios en todas las estaciones del año y no necesariamente durante la temporada de sky, ha de considerarse que su actividad es permanente y no intermitente', presupuesto de todo contratación como fijo discontinuo. Es decir, al ampliarse el contrato del actor no solo durante la temporada de esquí, que ocupa su trabajo ordinario, sino durante el verano, por tanto, durante todo el año, durante el periodo de 2009 a 2017, el contrato se trasformo de fijo discontinuo a fijo por tiempo completo. La referencia que hace la parte a que 'el aumento considerable de tiempo en su contratación, se ha debido al aumento extraordinario de cargas de trabajo en la empresa por circunstancia también extraordinarias', es propio del contrato de obras y servicios, lo que es ajeno a la cuestión ahora debatida, debiendo recordarse que el contrato de fijo- discontinuo responde al volumen normal de actividad de la empresa, lo que comporta la desestimación del presente motivo.



CUARTO.- Se alega igualmente que durante el periodo de contratación que va desde el año 2009 a 2017, ha mediado mas de 20 días. Debe ponerse de manifiesto que ello hace referencia a los contratos sucesivos y nos encontramos ante una única relación contractual. Todo ello comporta la desestimación del presente recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 17/2/17 , en Autos núm.

395/16, seguidos a instancia de Dionisio , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Procede la pérdida de los depósitos y consignaciones en su caso, efectuado por la parte recurrente para interponer el presente recurso de Suplicación, a los que se dará el oportuno destino legal, condenándose a la parte recurrente al abono de 300 € en concepto de honorarios al letrado impugnante de recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1104/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1104/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.