Sentencia SOCIAL Nº 2694/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 556/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2694/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 556/19, interpuesto por D. ª Palomacontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 22 de enero de 2019, en Autos núm. 306/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. ª Paloma en reclamación de incapacidad permanente, contra el INSTITUTONACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de enero de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. ª Paloma debo absolver y absuelvo de la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1.- La parte actora, D. ª Paloma, nacida el NUM000-66, con NIE núm. NUM001, se encuentra afiliada al Régimen Geenral de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Jefa de línea.

2.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS la que en resolución de fecha 29-11-17 declaró que la solicitante no se encontraba afecta de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 30-4-18, quedando así agotada la vía administrativa.

3.- La base reguladora asciende para la absoluta y la total a 825,09 € mensuales.

4.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Tumoración parafaringea izquierda-tumor de Whartin de glándula submaxilar izquierda intervenido en junio de 2012 sin evidencia de recidiva. Carcinoma papilar de tiroides con ganglios positivo tratado con cirugía en noviembre de 2012 mas radioyodo en marzo de 2013 sin signos de recidiva. Tumor bordeline ovárico bilateral de bajo grado micropapilar II B intervenido el 10-2-15, sin evidencia de recidiva. Trastorno adaptativo ansioso depresivo; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Tiroidectomía total con tratamiento hormonal sustitutivo tiroideo sin sintomatología sugerente de disfunción tiroidea. Sintomatología ansioso depresiva.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. ª Paloma, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que desestima la pretensión de la actora de litis de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de jefa de línea de un almacén, se alza la misma en suplicación, interesando en primer lugar, revisión del relato de probados de la sentencia de instancia al amparo por tanto del apartado b) del art. 193 LRJS y en particular, de su ordinal cuarto, a fin de que se le añada un nuevo apartado con el siguiente tenor: La actora el 204.2017 ha sido intervenida de Metástasis cervical de carcinoma papilar de tiroides, presentando en la actualidad de dolor torácico osteomuscular y así como de un trastorno adaptativo que le causa muchas pesadillas.

Propuesta de revisión/adición fáctica que no puede prosperar por irrelevante, dado que el primer de los informes que se esgrime en su sustento, de fecha 20.4.2017 y por tanto anterior a la emisión del IMS y ya valorado por el mismo, no empaña la realidad de que tras dicha patología y ser intervenida de la misma, no se evidencia recidiva. En cuanto a la circunstancia de que puntualmente haya sido asistida en Urgencias de dolor torácico osteomuscular, nada nuevo aporta al estado actual de la recurrente, pues ni se relaciona con sus dolencias anteriores ni consta haya necesitado con posterioridad de asistencia especializada y en cuanto a la patología psíquica, ya se recoge en el ordinal sometido a revisión así como su clínica ansioso depresiva.

SEGUNDO:Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 193 1 y 2 LGSS en relación con la doctrina jurisprudencial sentada en STS 5.3.2013 y que estima cometida por cuanto en definitiva aduce, por las razones médicas que refiere, recientes estudios indican que las metástasis cervicales por carcinoma papilar de tiroides aumentan la mortalidad existiendo controversia en la ciencia médica en cuanto al tratamiento que ha de llevarse a cabo, por lo que teniendo en cuenta la gravedad de las lesiones que padece la recurrente y las limitaciones orgánicas y funcionales que éstas le ocasionan, es por lo que no puede considerarse apta para realizar actividad laboral alguna o subsidiariamente, para su trabajo habitual habida cuenta concluye, es aconsejable en tales casos el reconocimiento de la incapacidad permanente, ya que si una vez que transcurra el tiempo aconsejable de cinco años y el riesgo de recaída desaparece, se puede llevar a efecto una revisión por mejoría.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Y en relación a los requerimientos propios de la profesión que han de valorarse a los efectos ahora debatidos,, es reiterada la jurisprudencia de la que se hace eco entre las más recientes STS 4.12.2012 afirmando que:' 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo (como acontece con las no contributivas), sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta el motivo y con ello el recurso no pueden prosperar, pues no son las patologías ni sus posibles consecuencias adversas futuras las que han de ser valoradas a los efectos ahora pretendidos, sino su efectiva repercusión funcional a la fecha del hecho causante, siendo así que en el presente caso como pone de relieve la sentencia de instancia, aun cuando la recurrente ha sido intervenida de tres tumores en los años 2012 y 2015, no hay signos de recidiva de ninguno de ellos sin sintomatología actual sugerente de disfunción tiroidea y siendo de resaltar, que precisamente según el propio informe que se esgrime (f.70), el Servicio especializado decide el alta tras cinco años de seguimiento al no evidenciar recidiva remitiéndola a control por Endocrinología y A. Primaria (Plan de Actuación), por lo que al persistir tan solo en consecuencia una sintomatología ansioso depresiva de baja entidad, es por lo que como se dijo, el recurso no puede ser estimado como paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. ª Paloma contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 22 de enero de 2019, en Autos núm. 306/18 , seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a el INSTITUTONACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.556/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.556/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'