Sentencia SOCIAL Nº 2694/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7154/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0002343
EL
Recurso de Suplicación: 7154/2018
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 27 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2694/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Felicisimo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Tortosa de fecha 16 de ooctubre de 2018, dictada en el procedimiento Demandas nº 453/2017 y siendo
recurrido/a TESORERIA SEGURIDAD SOCIAL, MC Mutual, INSS y ZOOLÒGIC DELTA DE L'EBRE, SA, ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la demanda presentada a instancia de Felicisimo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MC Mutual y Zoologic Delta de L'Ebre SA y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contra ella efectuados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante Felicisimo nació el día NUM000 -1969, constándole el número NUM001 de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de mantenimiento de fincas de campo.

(Expediente administrativo)

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se reconoció al actor una prestación de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo en marzo de 2009 para la profesión de mantenimiento de zoológico, fijándose el siguiente cuadro residual: cervicobraquialgia.

(Expediente administrativo)

TERCERO.- Iniciado expediente administrativo de revisión de grado, motivó que fuera examinada la parte actora por el ICAM que originó la propuesta de la misma comisión de evaluación de fecha 27-7-2017, fijándose el siguiente cuadro clínico residual: cervicobraquialgia, afectación radicular aguda y denervante C/ al 2008/2009. Trastorno distímico sin control por especialistas. Asma bronquial en tratamiento con inhaladores.

(Expediente administrativo, informe de ICAM)

CUARTO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de fecha 1-8-2017 por la que declaró que el actor continuaba afecto de invalidez permanente parcial ya indemnizada.

(Expediente administrativo)

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa por la parte actora el 20-9-2017, fue desestimada por resolución del INSS de fecha 11-10-2017.

(Expediente administrativo)

SEXTO.- Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: Trastorno distímico sin control por especialistas. Asma bronquial en tratamiento con inhaladores, mejor FVC 72%, mejor FEV1 52% y MFev1/MFvc75%.

(Informe ICAM y documental) SÉPTIMO.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente Absoluta y Total derivada de accidente de trabajo se establece en 1.144,20 euros, con efectos de fecha 2-8-2017. La base reguladora de la Incapacidad Permanente Absoluta y Total derivada de enfermedad común se establece en 810,75 euros, con efectos de fecha 2-8-2017.

(Fundamento de derecho cuarto) OCTAVO.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Tarragona de fecha 11-6-2016 , confirmada por Sentencia 7421/2016 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , se desestimó la revisión de grado, fijándose el siguiente cuadro residual: trastorno depresivo, ansiedad, asma, cervicobraquialgia, tendinitis.

(Documental)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado y la parte demandada Mc Mutual , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, o subsidiariamente de enfermedad común, se interpone el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado quinto, aunque se refiere al sexto, proponiendo un texto alternativo, para que se hagan constar las lesiones que padece, en los siguientes términos: 'Trastorno depresivo mayor curso crónico. Trastorno de ansiedad generalizada.

Cervicobracalgia con afectación radicular aguda y denervante C7. Tendinitis crónica del hombro derecho.

EPOC con asma crónico, refractario al tratamiento con crisis cada 2 ó 3 días pese realizar mínima actividad'.

La parte recurrente se remite al contenido de los informes médicos que obra a los folios 170, 185, 186, que reproduce en los extremos que expone en el escrito de formalización del recurso. Pero la petición no puede se aceptada, pues al apoyarse la revisión en informes médicos aportados por la parte recurrente no coincidente en sus conclusiones con otros dictámenes médicos, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que, ante dictámenes médicos contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige que el error de hecho quede patentizado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, toda vez que a él le corresponde valorar la prueba, de conformidad con el artículo 97 de la LRJS ; por tanto, salvo que concurran circunstancias especiales, lo que no es el caso, la conclusión fáctica que se impugna ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, ya que, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisoria, sin que, además en el presente supuesto, exista documento o pericia que demuestre la equivocación del Juzgador de instancia en cuanto a la valoración de aquellos. Por otro lado, en el fundamento de derecho quinto, con valor de hecho probado, se hace referencia a la patología que la parte recurrente indica se omite en la descripción del ordinal quinto (sexto), haciendo constar cervicobraquialgia, afectación radicular aguda y denervante, trastorno distímico sin control por especialista y asma bronquial en tratamiento con inhaladores, pero con una intensidad distinta a la que pretende consignar la parte recurrente.



SEGUNDO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194,4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la jurisprudencia que cita, por entender que las dolencias que padece el demandante son constitutivas de una incapacidad permanente en grado de absoluta o, subsidiariamente, en el grado de total para su profesión habitual.

La denuncia jurídica que se formula no puede ser aceptada, teniendo en cuenta que una reiterada doctrina jurisprudencia pone de relieve como la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta, para la declaración de una incapacidad permanente absoluta, que la aptitud para una actividad laboral, implica la posibilidad de llevar a cabo exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, sin que tal aptitud exista con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión. La aplicación de la anterior doctrina comporta haya de desestimarse el recurso interpuesto en el que denunciaba la aplicación indebida del artículo 194,5 de la ley General de la Seguridad Social , pues teniendo en cuenta el relato de la sentencia recurrida, las dolencias que se estima afectan a la parte demandante, al no constar que la intensidad de la patología tenga la intensidad de grave o severa, permiten apreciar la subsistencia de una capacidad de trabajo valorable en las condiciones antes indicadas, lo que impide la declaración de dicho grado de incapacidad permanente, Tampoco puede aceptarse la petición que se formula con carácter subsidiario; el artículo 194,4 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente total como la situación en la que el trabajador presenta unas limitaciones que le impiden lleva a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. En cuanto a este grado de incapacidad permanente total, se ha puesto especial énfasis en el aspecto determinante de la profesión habitual para la calificación jurídica de la situación del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapacitado. La profesión del demandante es la de mantenimiendo de fincas de campo y las dolencias que padece, que se describen en el relato fáctico de la resolución recurrida, teniendo en cuenta su intensidad actual, no le limitan para la realización de todas o de las principales tareas de su profesión habitual, como exige el precepto que se denuncia como infringido para la declaración de incapacidad permanente total. Como se indica en la sentencia de instancia, la Sala ya ha valorado las patologías de trastorno depresivo, ansiedad, asma, cervicobraquialgia y tendinitis, considerando que las mismas no justificarían la declaración de incapacidad permanente en un grado superior al que en su día justificó la declaración de incapacidad permanente parcial, sin que constara ninguna agravación trascendente de dicha patología. En la actualidad, tampoco consta que exista una agravación de dicha patología, para justificar la declaración postulada por el demandante, ni existen nuevas dolencias que, añadidas a las anteriores, puedan dar lugar al reconocimiento de un grado de incapacidad permanente superior al ya reconocido.

Por ello, de dichas dolencias y de su repercusión funcional, no cabe estimar, razonablemente que las mismas incapaciten al demandante para el desempeño de cualquier actividad u oficio, ni para la realización de todas o las principales tareas de su profesión habitual, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Felicisimo contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Tortosa de fecha 16 de octubre de 2.018 , dictada en los autos nº 453/2017, sobre declaración de incapacidad permanente, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.