Sentencia SOCIAL Nº 2696/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2183/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 2183/19- K Sentencia nº 2696/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilmo. Sr. Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Ilmas. Sras. Magistradas

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)

En Sevilla, a siete de noviembre dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2696/19

En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Agustina, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla, dictada en los autos nº 1022/16; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora Barrero Rodríguez, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Doña Agustina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3/5/19 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Dª. Agustina, N.I.F. NUM000, nacida el día NUM001/1984, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 su profesión habitual es la de camarera

SEGUNDO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 31/03//16 deniega a la actora el grado de IPT por no alcanzar las lesiones grado alguna de incapacidad. Interpuesta RP el 29/04/2016, la misma fue estimada por resolución de 5/09/2016 reconociéndole afecta a una IPT para su profesión habitual (folio 12).

TERCERO.- Consta en autos informes médicos de las patologías de la actora

CUARTO.- Conforme al informe médico de síntesis de 16/03/2016, la actora presentaba ' mamoplastia con secuela de neuralgia potsquirurgica. Trastorno adaptativo con reacción mixta ansioso depresiva' presentando limitaciones de carácter subjetivo derivadas del dolor y falta de fuerza de MSI. Impresiona más el componente psiquiátrico que el orgánico'

QUINTO.- Conforme al informe pericial aportado, la actora presenta una neuralgia crónica e intensa por afectación de intercostales D4D5D6 completamente refractaria a los múltiples tratamientos administrados por la Unidad del Dolor, siendo deducible que dichas raíces nerviosas han sido lesionadas durante el acto quirúrgico, ocasionándole a la paciente importantes secuelas tanto física como psíquicas, que condicionan y limitan diariamente su vida familiar, social y laboral, impidiéndole actualmente, por los tratamientos a los que está sometida. el hecho de ser madre

SEXTO.- En expediente de revisión de grado consta informe de fecha 16/05/17 y 10/06/16 por el que la actora presenta ' mamoplastia con secuela de neuralgia potsquirurgica. Trastorno adaptativo con reacción mixta ansioso depresiva' presentando limitaciones de carácter subjetivo derivadas del dolor y falta de fuerza de MSI, manteniendo la situación de IPT en resolución de fecha 29/06/17

SEPTIMO.- Conforme al informe médico de síntesis de 20/04/17 la actora presenta Neuralgia/neuritis y radiculitis no especificado. Mamoplastia con secuela de neuralgia potsquirurgica, presentando limitaciones de carácter subjetivo derivadas del dolor y falta de fuerza de MSI

OCTAVO.- Conforme al informe médico Forense, la actora presenta mamoplastia intervenida en 3 ocasiones. Neuralgia postquirurgica. Presenta dolor en región submamaria izquierda con extensión a miembro superior izquierdo. En el momento actual no tiene limitaciones para la deambulación, sedestación o bipedestación. Puede subir y bajas escaleras con normalidad. Tiene limitaciones con los movimientos de elevación y abducción del hombro izquierdo ya que al realizar dichos movimientos tiene dolor intenso en la zona submamaria izquierda. Debe evitar coger pesos con dicho miembro y aquellas actividades en que sea necesario la elevación y abducción (separación) del hombro. Realiza con normalidad todos los movimientos de miembro superior derecho. La paciente es zurda escribe con la mano izquierda sin problemas, pero ha aprendido a usar la derecha excepto para escribir. Así mismo presenta cuadro depresivo ansioso depresivo reactivo a una situación estresante de cierta evolución temporal y de carácter moderado. Ello conforma un trastorno adaptativo, una reacción emocional ante una situación de estrés mantenido ante la que presenta dificultades para adaptarse. Al persistir la clínica dolorosa y sus consecuencias, todo hace considerar a priori el que esta situación emocional reactiva tienda a mantenerse en el tiempo, aunque pudiera haber mejoras sintomáticas a largo plazo en relación a posibles tratamientos futuros satisfactorios. Precisa tratamiento psiquiátrico, fundamentalmente farmacológicos, así como psicoterapia. Considero que no puede realizar tareas que exijan de un mantenido nivel de atención y concentración durante una larga jornada laboral y de cuya participación dependa exclusivamente la seguridad física suya y/o de terceros. Debe evitar actividades que conlleven actuaciones y decisiones unilaterales y solitarias de moderado nivel de responsabilidad. Debe evitar situaciones donde se precise de un rendimiento intelectivo moderado y mantenido a lo largo de la jornada laboral. Ha de evitar niveles moderados de estrés de manera mantenida

NOVENO.- La actora recibe el 22/06/2015 carta de despido por falta de rendimiento.

DECIMO.- Consta en autos vida laboral de la actora.

DECIMOPRIMERO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 17/02/17, que fue estimada parcialmente reconociendo la situación de IPT, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su petición de ser declarada en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común. El recurso no fue impugnado por los demandados.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretende la recurrente revisión de hechos probados.

La revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación; carácter que supone que el citado recurso no sea una segunda instancia y que la valoración de la prueba sea competencia del Juez de lo Social que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, siendo únicamente posible la modificación del relato de hechos probados cuando a través de la prueba de documentos o pericial (en ningún caso testifical) se constata un error claro y evidente del Juzgador. Como estableció la sentencia TS de 12/7/17 '... se ha de recordar, además, que para que la revisión pueda prosperar han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'

TERCERO.- Solicita la adición de determinado párrafo, a la que no se puede acceder.

No se indica el hecho al que habría que adicionarlo, y no se indica ningún documento del que pudiera resultar error de la Jugadora. Tan sólo se dice que la procedencia de la revisión resulta de los documentos en que se fundan (que no se mencionan) y que con ello queda más apropiado y justo el relato fáctico. No se cumplen, pues, los requisitos exigidos para la revisión de hechos probados.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente infracción de normas y jurisprudencia. En cuanto a las normas cita como infringido el artículo 137.5 LGSS y en cuanto a la jurisprudencia alude a la que sea de aplicación. La referencia al artículo 137 ha de entenderse efectuada al artículo 194 LGSS de 2015, aplicable a la vista de la fecha del hecho causante.

El artículo 193 LGSS de 2015, Ley 8/2015, de 30 de octubre define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. El artículo 194, según redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo-sexta de la Ley 8/2015 de 30 de octubre, contempla cuatro grados de incapacidad, estando definida la Incapacidad Permanente Absoluta como aquella que inhabilita

por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Partiendo de tal concepto, la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87). Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (SS. de 12/4/88, 20/3/89, 7/7/89, 4/12/89 o 22/9/89, entre otras), seguida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, la que sostiene que no habrá invalidez permanente absoluta en los casos en que puedan desempeñarse trabajos sedentarios o livianos, aunque sí la habrá cuando tales quehaceres livianos sólo se puedan realizar en un afán de superación y en condiciones de especial penosidad.

QUINTO.- Partiendo del inalterado relato de hechos probados no se advierte la infracción denunciada. La actora presenta mamoplastia con secuela de neuralgia postquirúrgica y trastorno adaptativo con reacción mixta ansioso depresiva; y estas patologías no le provocan limitaciones que supongan una abolición de su capacidad laboral, ni a la vista del informe médico de síntesis, ni de los elaborados por los médicos forenses en los que la sentencia parece basarse. El médico evaluador concluyó que las limitaciones son de carácter subjetivo, derivadas del dolor y falta de fuerza de MSI y los médicos forenses concluyeron, en cuanto a la patología física, que la actora tiene limitaciones para movimientos de elevación y abducción del hombro izquierdo, para coger pesos con dicho miembro y para actividades en que sea necesaria la elevación y abducción (separación) del hombro, y, en cuanto a la patología psicológica, que tiene limitaciones para tareas que exijan de un mantenido nivel de atención y concentración durante una larga jornada laboral y de cuya participación dependa exclusivamente la seguridad física suya y/o de terceros, para actividades que conlleven actuaciones y decisiones unilaterales y solitarias de moderado nivel de responsabilidad, para tareas en las que se precise de un rendimiento intelectivo moderado y mantenido a lo largo de la jornada laboral y para tareas que impliquen niveles moderados de estrés de manera mantenida. Se estima que con estas limitaciones la actora puede desarrollar trabajos simples, livianos, tranquilos, que no requieran de esfuerzos o los requieran en el grado de mínimos o leves y que no tengan exigencias intelectuales altas ni puedan implicar responsabilidad o estrés de cierta entidad

Procede, pues, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos de aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dña Agustina contra la sentencia de 3/5/19 del Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla, dictada en los autos 1022/2016 iniciados en virtud de demanda sobre Grado formulada por la Sra. Agustina contra INSS y TGSS, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a)exposición de cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.b)referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.c)que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.