Sentencia Social Nº 27/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5389/2009 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005389/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 5389-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CONTRATO DE TRABAJO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 946-08

RECURRENTE/S: Sonsoles

RECURRIDO/S: Francisco

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a dieciocho de enero de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 27

En el recurso de suplicación nº 5389-09 interpuesto por el Letrado JESUS MARTIN BAUTISTA en nombre y representación de Sonsoles , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de MADRID, de fecha 21-10-08, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 946-08 del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Madrid, se presentó demanda por Sonsoles contra, Francisco en reclamación de CONTRATO DE TRABAJO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 21-10-08 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda formulada por Dª Sonsoles en materia de reclamación de cantidad contra la empresa Luis Mariano Rivas Pareja debo de absolver y absuelvo al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dª Sonsoles refiere que ha prestado servicios como empleada de hogar en el hogar familiar de d. Francisco en el periodo comprendido entre el 17.01.2008 y el 23.04.2008, en que refiere que fue despedida verbalmente, con un salario mensual sin prorrata de extras de 1.200 euros.

SEGUNDO.- La actora reclama las cantidades detalladas en el hecho cuarto de la demanda, que se da por reproducido.

TERCERO.- Se ha intentado la conciliación previa ante el SMAC de Madrid.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la demandante en suplicación contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda en reclamación de cantidad por devengos salariales en relación laboral especial de servicio doméstico. La sentencia no ha tenido por acreditada la realidad de la prestación de servicios y sus circunstancias de antigüedad, clase de prestación y salario, y el recurso formula dos motivos, de los cuales el primero, amparado en el apartado b) del art. 191 LPL, solicita la supresión del hecho probado 2º , sustituyéndolo por el siguiente texto: "Que la actora prestó servicios de relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar para el demandado desde el diecisiete de enero de dos mil ocho hasta el veintitrés de abril de dos mil ocho, en el domicilio que tiene en Madrid, calle DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 .

El contrato fue celebrado verbalmente por un año, en régimen interno o con pernocta y con un salario mensual convenido de mil doscientos euros, más dos pagas extraordinarias por el mismo importe.

El día veintitrés de abril de dos mil ocho fue despedida de forma verbal, habiendo abonado únicamente hasta dicha fecha el empleador la cantidad de mil euros.

El empleador adeuda la cantidad de tres mil ochocientos euros (3.800,00?) que atienden al siguiente desglose. Considerando un salario mensual de mil doscientos euros, la trabajadora devengó por el mes de enero, trece días, quinientos veinte euros (520,00 ?); febrero, mil doscientos euros (1.200 ?), marzo mil doscientos euros (1.200 ?); abril, veinte días, novecientos veinte euros (920,00 ?), parte proporcional de pagas extraordinarias, seiscientos cuarenta euros (640,00 ?) y parte proporcional de vacaciones, ocho días, trescientos veinte euros (320,00 ?). Atendiendo a que el empleador únicamente abonó a la trabajadora mil euros, las cantidades pendientes de abonar y debidas actualmente son los mencionados tres mil ochocientos euros."

Para ello se basa la recurrente en "el comportamiento procesal omisivo del demandado", quien no compareció a juicio hallándose debidamente citado. Se apoya también la recurrente en los documentos 14 a 19, manifestando que se trata de envíos dirigidos a ella en el domicilio del demandado y del ingreso de 1.000 euros en una cuenta abierta en sucursal próxima a dicho domicilio.

El motivo no puede prosperar, pues como se viene reiterando en jurisprudencia y doctrina, el error de hecho solamente puede apreciarse con base en prueba documental o pericial de la que se desprenda la equivocación judicial de modo evidente y sin contradicción con otros medios de prueba. En cuanto a la posibilidad de tener por confesa a la parte demandada, que no ha comparecido debidamente citada y advertida de tal posible consecuencia, tanto el art. 304 LEC como el art. 91.2 LPL se limitan a facultar al Juez a tener por ciertos los hechos de la demanda cuando una de las partes ha sido debidamente citada para ser interrogada en juicio sobre los hechos litigiosos y no comparece injustificadamente, y por ello es facultad que corresponde al órgano judicial y no es un deber ni cabe pedir su aplicación automática. Así lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina de suplicación (por todas, STS 27-4-04 ), a salvo de casos extremos en que la prueba de interrogatorio fuera la única posible, lo que no es el supuesto de estos autos.

La incomparecencia de la demandada no exonera a la demandante de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión, como demuestra el art. 91.2 LPL al establecer como una facultad del juzgador y no como una consecuencia automática de la incomparecencia, la posibilidad de tener por confeso al demandado que no comparece. De otro lado, el art. 87.1 LPL se refiere a la conformidad en los hechos, lo que significa aceptación expresa como requisito indispensable para que no sea exigible la prueba de aquéllos; la incomparecencia no equivale a conformidad ni obliga a dictar sentencia acorde con la demanda. La ausencia del demandado no debe considerarse como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley disponga expresamente lo contrario, según principio establecido en el art. 496 LEC aplicable también en el proceso laboral.

Por lo que se refiere a los documentos, la revisión no puede estimarse porque supondría aceptar una nueva valoración de la prueba documental con preferencia del criterio de la recurrente sobre el de la juzgadora, quien ha razonado en la sentencia que los datos los aportó la parte actora sin participación de la demandada y que tampoco está exactamente fijado el domicilio, puesto que falta la concreción del piso. La valoración puede ser discutible, pero no es irracional o arbitraria y además la relación pudo probarse por otros medios de prueba, pues una trabajadora del servicio doméstico tiene relación frecuente con los comerciantes de la zona, a quienes pudo citarse como testigos. En cualquier caso, no se puede pedir a la Sala que sustituya al juzgador de instancia en la función que de modo exclusivo le atribuye el art. 97.2 LPL , en un proceso como el social que es de única instancia, siendo el recurso de suplicación de carácter extraordinario o especial.

El juez de instancia es quien tiene la potestad jurisdiccional en el proceso laboral para efectuar la valoración de la prueba, y en este caso ha estimado y razonado que la prueba practicada no es suficiente para acreditar la relación laboral y el salario; y como ha reiterado jurisprudencia y doctrina, la valoración de la prueba es misión atribuida al órgano judicial de instancia en el proceso laboral, que no puede ser corregida por el tribunal ad quem en el recurso de suplicación sino a través del estricto cauce del art. 191.b) LPL , poniendo de manifiesto un error evidente a partir de la prueba documental o pericial, pero nunca mediante la pretensión de rectificar la apreciación del juez de instancia sobre la fuerza de convicción o su ausencia, respecto de los medios de prueba practicados, proceder éste impropio de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Por todo ello se ha de desestimar el motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 191.c) LPL , se alega la infracción del art. 217 de la LEC en relación con lo dispuesto en los arts. 1 y 4 del RD 1424/1985, y 91 de la LPL.

Aduce la recurrente vulneración de la norma sobre carga de la prueba manifestando que ha aportado los medios de prueba que se encontraban a su alcance y solicitando la aplicación de la "ficta confessio", ante la incomparecencia injustificada del demandado.

En realidad ya se ha dado respuesta a estas alegaciones en el fundamento jurídico anterior, por lo que basta con reiterar que es a la parte actora a quien incumbe la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y que tiene a su alcance diversos medios probatorios para ello, sin que la incomparecencia le cause indefensión. Es al juez de instancia y no a esta Sala a quien corresponde la valoración de los medios de prueba practicados y la aplicación o no de la ficta confessio, en el sistema procesal diseñado por la ley.

Por todo ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandante DOÑA Sonsoles contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de MADRID en fecha VEINTIUNO DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO, en autos 946/2008 sobre proceso ordinario, seguidos a instancia del recurrente contra DON Francisco , y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005389-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.