Sentencia Social Nº 27/2011, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 14/2011 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00027/2011

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑOTfno: 941 296 421Fax:941 296 408NIG:26089 44 4 2010 0200229 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000014 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEM: 0000072 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 002

Recurrente/s:Enriqueta , INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE LA RIOJA (IRVI)

Abogado/a:JOSÉ LUIS GARCÍA DÍAZ DE CERIO ,

Procurador:,Graduado Social:,

Recurrido/s:Enriqueta , INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE LA RIOJA (IRVI) , PROVIVIENDA

Abogado/a:LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA RIOJA , ,

Procurador: Graduado Social:

Sent. Nº 27/2011

Rec. 14/11

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua :

Ilmo. Sr. Guillermo Barrios Baudor :

En Logroño a veintisiete de enero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 14/11, interpuesto por DÑA. Enriqueta asistida por el Letrado D. José Luis García Díaz de Cerio y por INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE LA RIOJA, S.A. asistido por el letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja, contra la sentencia nº 296/10 del Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja de fecha diez de mayo de dos mil diez , y siendo recurridos Enriqueta , INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE LA RIOJA, S.A, y ASOCIACION PROVIVIENDA, ha actuado comoPONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por DÑA. Enriqueta se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja, contra INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE LA RIOJA S.A. y contra ASOCIACION PROVIVIENDA, en reclamación de DESPIDO.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha diez de mayo de dos mil diez , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

Primero.- La actora, Dª Enriqueta , prestó servicios adscrita a la plantilla de la empresa demandada, Instituto Riojano de la Vivienda SA (en lo sucesivo IRVI), desde el 2/01/09, con categoría profesional de auxiliar administrativo, y salario bruto mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.583'34 €.

Segundo.- La relación laboral se instrumentalizó en contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción que tenía por objeto la prestación de servicios sobre los que IRVI responde a la correspondiente encomienda de gestión de la Consejería de Vivienda de la Rioja, con una duración pactada hasta el 1/07/09, que a su vencimiento fue objeto de una prórroga hasta el 1/01/10.

Tercero.-El 15/12/09 el IRVI notificó a la actora comunicación escrita del tenor literal del documento nº 1 de la demanda, por la que, con efectos desde el siguiente 1/01/10 quedaba extinguido su contrato de trabajo por finalización del mismo conforme a lo establecido en su claúsula tercera .

Se indicaba igualmente que se le informaba de que no había sido seleccionada en el proceso de selección promovido para la cobertura de 13 plazas de administrativo que fue recepcionado por el Servicio Riojano de Empleo el 6/10/09 según la propuesta efectuada por la empresa de selección y aprobada en la sesión del Consejo de Administración celebrado en el día de la fecha.

Cuarto.-La demandante prestó servicios adscrita formalmente a la plantilla de Provivienda, dedicada a la actividad de servicios inmobiliarios, desde el 1/02/06 al 31/12/08, con categoría profesional de administrativa, en virtud de contrato de trabajo para obra o servicio determinado, que tenía por objeto la ejecución del servicio bolsa de vivienda joven en alquiler IRVI 2006 y se vio extinguido por fin de contrato.

Durante el periodo de tiempo de vigencia de la indicada relación laboral la demandante realizó las siguientes funciones:

- Tramitación de expedientes administrativos del programa de ayudas de renta básica de emancipación del Ministerio de Vivienda gestionadas por el Gobierno de La Rioja teniendo asumida de forma individual la responsabilidad del área.

- Visita de viviendas, elaboración de inventarios y atención al público para el programa de bolsas de alquiler del Gobierno de La Rioja

- Tramitación de expedientes administrativos del programa de ayudas a los propietarios de viviendas inscritas en la Bolsa de Alquiler del Gobierno de La Rioja

- Atención al público y apoyo en la tramitación de expedientes administrativos del programa de ayudas al arrendamiento del Plan de viviendas 2005-2008 y del Plan de Viviendas 2009-2012 gestionadas por el Gobierno de La Rioja

En la fecha de cese, la demandante firmó finiquito del tenor del documento nº 4 de Provivienda, en el que hacía constar que con el percibo de las cantidades que en el mismo se indican en concepto de indemnización fin de contrato, salario base, plus transporte y p.p. extra de diciembre, presta su conformidad con la liquidación efectuada, estando conforme con la misma ,y sin que tenga reclamación alguna que hacer por dicho concepto, dando por finalizadas las relaciones laborales a partir de tal fecha.

Quinto.-El 6/04/06 IRVI y Provivienda concertaron un convenio de colaboración con vigencia hasta el 31/12/06, que se prorrogaría por años naturales salvo que fuera expresamente denunciado por cualquiera de las partes con un preaviso escrito de un mes a la fecha de su vencimiento o de cualquiera de sus prórrogas, obligándose, en caso de producirse la prórroga, a firmar cada mes de enero una addenda al mismo en la que se fijarían los compromisos económicos relativos al ejercicio objeto de la prórroga.

Dicho acuerdo se extinguió el 31/12/08 y en el mismo se contenían, entre otras, las siguientes estipulaciones:

- Constituye su objeto: 1) Regular la colaboración de Provivienda en la Gestión a las ayudas a los inquilinos previstas en el RD 801/05 por el que se aprueba el Plan Estatal para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda y en el RD 10/06 por el que se aprueba el Plan de Vivienda de la Rioja, así como en la gestión de los programas Bolsa de Vivienda de Alquiler e Hipoteca Joven de La Rioja, la tramitación de los expedientes de ayudas previstas para sus beneficiarios en el citado Decreto autonómico y su orden de desarrollo; 2) Regular la colaboración de Provivienda en la Gestión del Registro de Solicitantes de Vivienda Protegida de La Rioja, creado por el D. 50/04.

- Para la ejecución de los citados programas Provivienda asignará el siguiente personal: Un coordinador, un jefe de primera, 6 administrativos. Todo el personal contratado lo será a jornada completa y dependerá exclusivamente de Provivienda, no teniendo ninguna relación de dependencia laboral con el IRVI.

- El precio del servicio según presupuesto asignado a este servicio asciende a 269.772 €, incrementándose el mismo en caso de renovación en el porcentaje correspondiente al IPC del año anterior

- El IRVI pondrá a disposición del servicio de los Programas los recursos materiales y técnicos necesarios, como local, mobiliario, fotocopiadora, equipo informático, fax, teléfono, electricidad, mantenimiento de éstos, imprenta, seguros y publicidad.

- El abono de la ejecución del programa lo efectuará el IRVI mensualmente en la cuenta bancaria que designe Provivienda teniendo esta la obligación de emitir, con la misma periodicidad, factura de la prestación de sus servicios que no incluirá el IVA al estar exenta por resolución del Mº de Economía y Hacienda.

- El IRVI se compromete de forma coordinada con la Dirección General de Vivienda a la actualización y mantenimiento de la aplicación informática del Registro de solicitantes de Vivienda protegida de la Comunidad Autónoma.

Las actividades cuya ejecución se encomendaba a Provivienda consistían en la realización de todas las actuaciones, servicios, gestiones y trámites administrativos previamente establecidos y detallados en el propio convenio respecto a los siguientes programas:

- Programa Bolsa Nueva de Vivienda en Alquiler, que tiene como finalidad y consiste en ofrecer un servicio que permita el acceso a una vivienda digna en régimen de alquiler a precios adecuados, así como facilitar información y asesoramiento sobre cuestiones relacionadas con el alojamiento en general.

- Programa Hipoteca Joven de La Rioja, que tenía como finalidad y consistía en permitir y posibilitar la obtención por los jóvenes de un préstamo hipotecario con una entidad financiera colaboradora en las condiciones más ventajosas para adquirir su vivienda habitual.

- Programa de Tramitación de expedientes de ayudas a los arrendatarios, que tenía por objeto posibilitar la tramitación de la concesión de las correspondientes ayudas existentes a los mismos con ocasión del alquiler o arrendamiento de viviendas.

- Programa de solicitantes de vivienda protegida de La Rioja, consistente en permitir que los ciudadanos que quisieran vivir en la CA de La Rioja y cumplieran los requisitos para ello, pudieran acceder a una vivienda protegida a través de un único instrumento administrativo.

Con anterioridad a la suscripción del indicado convenio de colaboración IRVI y Provivienda habían suscrito los siguientes convenios de colaboración en virtud de los cuales se ha mantenido ininterrumpidamente hasta el 31/12/08 la relación contractual entre ambas:

- 2/04/02, para la colaboración en la gestión del programa 'Bolsa de Vivienda Joven en Alquiler

- 2/07/03, nuevo convenio por el que se mantiene la gestión del anterior programa y se amplía la misma al programa Hipoteca Joven.

- 29/12/04, para la gestión y mantenimiento del registro de solicitantes de Vivienda Protegida

- 14/02/05 - para la gestión de los programas Bolsa de Vivienda en alquiler e Hipoteca Joven de la Rioja.

Sexto.-La ejecución por Provivienda de las actividades objeto del convenio de colaboración de referencia se ha llevado a cabo con personal contratado laboralmente por la misma en el centro de trabajo propiedad de IRVI ubicado en General Urrutia 10-12 de Logroño, en el que también prestaban servicios los dos responsables o jefes de los programas objeto del convenio de colaboración adscritos a la plantilla de IRVI, salvo el de Bolsa de Vivienda de Alquiler que, desde Octubre de 08, ha sido ejecutado por el personal adscrito a la plantilla de Provivienda en el centro de trabajo propiedad de IRVI sito en Logroño C/Marqués de San Nicolás 37, en el que también prestaban servicios la Coordinadora y los dos responsables o jefes del Programa Bolsa de Vivienda, adscritos a la plantilla del Instituto.

Séptimo.-Para el desarrollo del convenio de colaboración los trabajadores contratados por Provivienda utilizaban y se servían de los medios materiales y demás instrumentos pertenecientes a IRVI (mesas, sillas, fotocopiadoras, teléfonos, faxes, ordenadores, material de oficina como folios, archivadores, carpetas, consumibles, grapadoras) siendo esta última la que ha asumido los gastos de teléfono, luz, agua, mantenimiento y limpieza sin que entre ambas empresas existiese acuerdo contractual por el que se repercutiese su importe sobre el precio pactado en el convenio de colaboración por la ejecución de los programas.

Octavo.-En los dos centros de trabajo de referencia, en los que los trabajadores de IRVI y Provivienda están integrados de manera conjunta e indiferenciada, los rótulos y carteles identificativos de la entidad que ocupa las instalaciones hacen referencia a IRVI, que es también la única entidad que aparece en los folletos, trípticos y demás documentación informativa facilitada al público.

Noveno.-Los programas informáticos empleados para la ejecución del convenio de colaboración han sido creados por IRVI, que es la que ha diseñado todos los documentos que ha de ser rellenados por el público, salvo el programa informático de Bolsa de Vivienda de Alquiler que ha sido elaborado por Provivienda.

Décimo.-Para la ejecución del convenio de colaboración Provivienda contaba con una plantilla de 16 empleados vinculados a ella mediante relación laboral, de los que 15 tenían categoría profesional de administrativos (una de ellas ejercía en diciembre 08 funciones de coordinadora) y una la de coordinadora.

En Enero y Febrero de 08 la coordinadora de IRVI procedió a la reorganización y reestructuración del personal de Provivienda y al reparto entre los mismos de los horarios asignados como consecuencia de la entrada en vigor del RD 1472/07 regulador de las ayudas y subvenciones relativas a la Renta Básica de Inserción.

La coordinadora de IRVI realizaba el control de las horas de libre disposición del personal de Provivienda fiscalizando y dando el visto bueno a las comunicaciones en la materia que le eran remitidas por la coordinadora de Provivienda.

Undécimo.-Durante el año 08 cinco trabajadores de Provivienda causaron baja en la empresa, y sin solución de continuidad fueron contratados por IRVI, siendo cuatro de ellos los que, tras su integración en esta última, asumieron las funciones de responsables o jefes de los programas objeto del convenio de colaboración.

Duodécimo.-Los 16 trabajadores que conformaban la plantilla de Provivienda en diciembre 08, causaron baja en dicha empresa el 31/12/08, siendo 13 de ellos contratados el 1/01/09 por IRVI mediante contratos de idéntica naturaleza y con el mismo objeto que el de la actora.

Décimo-tercero.-La única actividad económica desarrollada por Provivienda, que es una fundación sin ánimo de lucro, en el ámbito de la CA de La Rioja ha sido la relativa a la ejecución de los convenios de colaboración con IRVI.

Décimo-cuarto.-El IRVI es un ente instrumental integrado en el sector público de la Comunidad Autónoma de La Rioja que depende orgánicamente de la Consejería de Vivienda, constituyendo su objeto social la gestión y desarrollo de los programas públicos de interés social determinados por la Consejería a la que está adscrito que contribuyan, faciliten o favorezcan la consecución de los objetivos previstos por esta para satisfacer el derecho constitucional de acceso a una vivienda digna y adecuada de los sectores sociales más necesitados de protección, así como la formalización de convenios para la ejecución de dichos programas.

Mediante acuerdo de 6/04/06 entre la Consejería de Vivienda y el IRVI se regularon las condiciones en las que se encomendó al segundo la gestión de las ayudas establecidas en los programas Hipoteca Joven, Bolsa de Alquiler y las ayudas a los arrendatarios del Plan de Viviendas Estatal y de la CA de La Rioja.

Las funciones y procedimientos asignados coinciden esencialmente con las actividades que fueron encomendados a Provivienda en el convenio de colaboración suscrito con el IRVI en la misma fecha.

El citado acuerdo fue modificado el 26/02/07 mediante la suscripción de una addenda al objeto de concretar el alcance de las funciones a efectuar por el IRVI en relación con la gestión y tramitación de las pólizas de seguro multirriesgo de la bolsa de alquiler.

Décimo-quinto.-La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción por considerar que entre las dos demandadas se había producido una cesión ilegal de mano de obra, habiéndose iniciado por la autoridad laboral procedimiento de oficio para que se determine judicialmente si los hechos objeto del acta son o no constitutivos de tráfico ilegal de mano de obra, encontrándose el mismo (autos 637/09 seguidos ante este mismo Juzgado) pendiente de dictar sentencia.

Décimo-sexto.-El 14/03/08 entre la Consejería de Vivienda y el IRVI se formalizó acuerdo por el que se resolvía el previo de 6/04/06 y su modificación de 26/02/07, y tenía por objeto la regulación de las siguientes materias:

1) Las condiciones en que se encomendaba al IRVI la gestión de las ayudas establecidas en los programas Hipoteca Joven de La Rioja, Bolsa de Alquiler, las ayudas a los arrendatarios y propietarios de viviendas libres para arrendar del Plan de Vivienda de la Rioja aprobado por el Decrero 10/06 y del Pan Estatal de Vivienda 2005-2008

2) Las condiciones en que se encomendaba al IRVI la gestión de la Renta Básica de Emancipación regulada en RD 1.472/07 y en la normativa autonómica que lo desarrollase.

3) Las condiciones en que se encomendaba al IRVI la contratación y mantenimiento de las ventanillas únicas de vivienda destinadas a informar y apoyar la gestión de las subvenciones previstas en el Plan de Vivienda de la CA de La Rioja y en el Plan Estatal 05-08, y la renta Básica de Emancipación, así como de las actuaciones para la prevención del fraude en dichas materias a través del Registro de Solicitantes de Vivienda Protegida de la Comunidad Autónoma.

Se pactó que el acuerdo tendría una vigencia de un año desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 08 pudiendo prorrogarse tácitamente por anualidades completas si no mediara denuncia expresa por ninguna de las partes con un mes mínimo de antelación a la fecha de la finalización del periodo inicial o de cualquiera de sus prórrogas que no podrían exceder de 6 años.

Décimo-séptimo.-En reunión del Consejo de Administración del IRVI de 22/12/08 se acordó ratificar la denuncia de la prórroga del Convenio de Colaboración con Provivienda autorizando a la Gerencia del IRVI para la formalización de los trece contratos semestrales de los administrativos que venían prestando servicios con Provivienda hasta el 31/12/08, sin perjuicio tanto de su renovación semestral como de su cobertura definitiva mediante procedimiento garante de los principios de publicidad y concurrencia, en función de las necesidades que en el transcurso del primer semestre de 09 fuera preciso atender según la pertinente evaluación de la coordinadora de Programas, informe de Gerencia y Acuerdo del Consejo de Administración.

Décimo-octavo.-Tras la formalización de los correspondientes contratos temporales de 6 meses de duración con los trece empleados que habían cesado el 31/12/08 en Provivienda y la prórroga de los mismos, el IRVI realizó oferta de empleo mediante publicación en el tablón de anuncios del INEM para la cobertura de 13 puestos de trabajo de auxiliar administrativo.

El proceso de selección de los candidatos presentados, entre los que se encontraba la demandante, fue realizado por una empresa privada de selección de personal.

Finalizado el indicado proceso con la designación de los 13 candidatos considerados aptos (entre los que no se encontraba la demandante) así como de otros 7 para la correspondiente lista de espera en reunión del Consejo de Administración del IRVI de 15/12/09, se adoptaron los siguientes acuerdos:

1) Elevar a indefinidos los 9 contratos temporales de los trabajadores que habían superado el proceso selectivo

2) Resolver los otros 4 contratos temporales de los candidatos que no lo superaron

3) Contratar indefinidamente a los otros cuatro candidatos declarados aptos en el proceso de selección con fecha 4 de enero de 2010.

4) Autorizar al gerente para acudir a la lista de espera por el orden de prelación establecido, caso de ser necesario.

El indicado acuerdo ha sido impugnado en vía administrativa por la actora y por las otras tres trabajadores temporales del IRVI que no fueron declaradas aptas en el proceso de selección.

Décimo-noveno.-Con fecha 14/01/10 la demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el siguiente día 21 con resultado sin avenencia respecto al IRVI y sin efecto en cuanto a la otra conciliada.

FALLO.-Que ESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por Dª Enriqueta contra Instituto de la Vivienda de la Rioja SL y Provivienda SL debo absolver y absuelvo a esta última de las pretensiones formalizadas en su contra, declarando improcedente el despido de la actora, y condenando a la primera de ellas (IRVI), a su elección, a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquél, o a abonarle una indemnización de 9.370'8 €, con satisfacción en ambos casos de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (1/01/10) hasta la notificación de la sentencia al empresario, o hasta que la trabajadora hubiese encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios mencionados a razón de 52'06 € día, entendiéndose en caso de no ejercitar la opción que procede la readmisión.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaría de este Juzgado en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia sin esperar a que la misma adquiera firmeza.'

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por DÑA. Enriqueta y por INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE LA RIOJA, S.A., siendo impugnado por INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE LA RIOJA. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada por el Juzgado y que ahora es recurrida en suplicación, estimó la pretensión subsidiaria de la demanda de despido interpuesta por Dª Enriqueta contra el 'Instituto de la Vivienda de La Rioja S.A.', y 'Provivienda S.L.', y tras absolver a esta última demandada de las pretensiones formalizadas en su contra, declaró improcedente el despido de la demandante ocurrido el 1/01/10, condenando a la primera codemandada referida (IRVI) a que, a su elección, readmitiera a la trabajadora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o le abonara una indemnización de 9.370,8 €, con satisfacción en ambos casos de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la fecha de notificación de la sentencia al empresario, o hasta que la trabajadora hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se acreditase por el empleador lo percibido para su descuento de los salarios mencionados a razón de 52,06 € día, entendiéndose que, caso de no ejercitar la opción en el plazo establecido, la opción lo era por la readmisión.

Disconformes con la sentencia dictada en la instancia, recurren en suplicación las representaciones letradas del 'Instituto de la Vivienda de La Rioja, S.A. (IRVI)', y de la trabajadora demandante, planteando sus recursos sobre la base de diversos motivos que deben ser objeto de análisis distinto y resolución diferenciada.

El IRVI deduce su recurso mediante la articulación de cinco motivos. El primero, si bien se interpone al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , denuncia la infracción de determinadas normas o garantías del procedimiento que, según su parecer, le causan indefensión. El segundo, postula la revisión de los hechos probados de la sentencia, y los motivos restantes pretenden que por esta Sala se examine el derecho aplicado en aquella.

Por su parte, la representación letrada de Dª Enriqueta , articula su recurso a través del planteamiento de otros cuatro motivos, los tres primeros con el objeto de revisar los hechos de la sentencia y el último con el fin de examinar el derecho que aquella tuvo a bien aplicar.

SEGUNDO:El primero de los motivos del recurso interpuesto por el IRVI, como hemos tenido ocasión de apuntar en el ordinal anterior, se deduce formalmente al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , siendo su razón el'haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión'.

En concreto se denuncia en el motivo, que la sentencia de instancia infringe el contenido de los artículos 218 de la LEC y 97.2 de la LPL, en relación con el artículo 24 de la CE .

Pese a que las alegaciones mencionadas se articulan con referencia al apartado c) del artículo 191 LPL , parece más correcto entender, a la vista de su contenido, que el mismo se plantea con amparo en el primero de sus apartados, lugar en donde se establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, ya que esta es precisamente la expresión que enel motivo se utiliza como base y fundamento del mismo.

Efectuada esta precisión que en nada entorpece el análisis del contenido del motivo, debemos delimitar adecuadamente su objeto, pues en la redacción que se da al mismo se entremezclan alegaciones relativas a la concreta denuncia a la que se refieren sus alegaciones y otras, ciertamente muy relacionadas, en las que más bien se denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia.

La recurrente afirma en esencia, que la sentencia dictada en la instancia y que ahora se recurre debió estimar la excepción de falta de acción interpuesta por el IRVI y debió abstenerse de efectuar pronunciamiento alguno sobre una pretendida cesión ilegal de trabajadores, habida cuenta de que los requisitos para apreciar la misma dejaron de existir en el momento en el que la empresa 'Provivienda, S.L.' rescindió el contrato de trabajo de la demandante y esta se aquietó a la misma, ya que en esa fecha, 31/08/2008, la cesión había concluido.

Por esta circunstancia, la parte recurrente entiende que la resolución judicial en este punto es incongruente pues'estimar como hace la juzgadora la excepción de falta de legitimación pasiva y falta de acción y, sin embargo entrar a examinar y declarar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores...incurre en una clara incongruencia'.

Pues bien, una sentencia es congruente cuando adecua sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico -que no jurídico- de la acción que se ejercita ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1994 [RJ 19947179]). Por su parte, a la luz de la doctrina constitucional -recuérdese, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 67/1993, de 1 de marzo (RTC 199367)- : 'la congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y demás pretensiones', y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición'.

La congruencia de la sentencia debe responder a los esquemas básicos del principio dispositivo y por ello la resolución judicial debe dar respuesta a las peticiones deducidas conforme a aquel principio, ya que por «congruencia» ha de entenderse -como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de febrero de 1981 (RJ 1981672), con cita de las de 30 de marzo de 1970 (RJ 19701258) y 7 de abril de 1979 (RJ 19791651), de 16 de octubre de 1981 (RJ 19813986), 1 de julio (RJ 19824532) y 23 de octubre de 1982 (RJ 19826234) y 15 de diciembre de 1983 (RJ 19836218)-, la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito, de modo que se presenta o aparece como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia, como es lógico, puesto que se trata de un requisito de la misma, y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis.

Por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) Que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes; y se falta a este requisito, incurriendo en «incongruencia positiva», cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) Que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en «incongruencia negativa» cuando la sentencia omite la decisión sobre algunas pretensiones de la demanda o de la reconvención; y c) Que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido, y se falta a este requisito, incurriendo en «incongruencia mixta», cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada.

El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales -no siempre ni necesariamente-, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española (RCL 19782836 ). Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes ( SSTC 14/1984 [RTC 198414 ], 191/1987 [RTC 1987191 ], 144/1991 [RTC 1991144 ] y 88/1992 [RTC 199288]).

Pues bien, en el supuesto enjuiciado el vicio de incongruencia denunciado es inexistente, y ello es así por lo siguiente: efectivamente, y como así se recoge en el recurso, la representación letrada del IRVI planteó al contestar a la demanda deducida por la trabajadora, la excepción de falta de acción. El planteamiento de esa excepción fue recogido de forma expresa en la sentencia que ahora se recurre, y así en el fundamento de derecho segundo de la sentencia se dice que'Por el IRVI...se excepcionó falta de acción en cuanto a la pretensión declarativa de fijeza electiva y condena solidaria de la codemandada delart. 43.3 y 4 ETya que la alegada situación de cesión ilegal de mano de obra no subsistía en el momento de producirse el cese frente al que se acciona, habiendo transcurrido en la fecha en que se ejercitó la acción de despido tanto el plazo de caducidad establecido en losArts. 103 LPLpara reclamar frente a la extinción del contrato de trabajo con Provivienda, como el plazo de prescripción de un año para ejercitar la acción declarativa de cesión ilegal...'.

En el parecer de la parte recurrente, como el 31 de diciembre de 2008, se había extinguido tanto la relación existente entre las codemandadas, como la relación entre Provivienda y la demandante, y esta última extinción no había sido recurrida por esta, no puede ejercitarse ahora la acción declarativa de fijeza electiva, ni declarase a esos efectos cesión ilegal alguna de trabajadores. De igual modo, y siempre según quien recurre, si la pretensión de la demandante fuera tutelable se habrían sobrepasado los plazos para el ejercicio de la acción de integración en la plantilla de la empresa cesionaria y para el ejercicio de la acción de despido.

Pues bien, todas estas cuestiones son abordadas por la juzgadora de instancia con la claridad y precisión que legalmente le es exigible, sin que pueda tildarse a la resolución de incongruente en ninguno de sus aspectos.

La sentencia recurrida dedica el cuarto de sus fundamentos de derecho a responder a la excepción de falta de acción alegada por el IRVI, para lo cual, y como no puede ser de otra manera, analiza con precisión la cuestión referente a si es posible enjuiciar en el presente procedimiento la existencia de una cesión ilegal de la trabajadora demandante al IRVI por parte de Provivienda en el periodo de tiempo en el que la trabajadora estuvo vinculada laboralmente a esta última, y ambas demandadas tenían suscrito el correspondiente convenio de colaboración.

La juez de instancia recuerda con acierto la doctrina jurisprudencial según la cual, la acción de fijeza electiva que el artículo 43.3 ET reconoce al trabajador ilegalmente cedido, debe ejercitarse necesariamente mientras subsista la cesión, de modo que concluida la cesión no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza aunque aquella haya sido ilegal. De igual modo se recuerda en la sentencia de instancia que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, puede el trabajador accionar frente a él alegando la ilegalidad de la cesión y así conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria.

Ahora bien, aun siendo cierto que con base en ese planteamiento, amparado judicialmente, una vez concluida la cesión ilegal no cabe ejercitar la acción de fijeza electiva, y aun siendo cierto también que en esa situación no cabe hablar de responsabilidad solidaria derivada de un despido posterior, no es menos cierto que la situación previa consistente en una cesión ilegal de trabajadores, no puede ser ignorada a los efectos de establecer dos de los elementos esenciales del procedimiento de despido como son, la antigüedad del trabajador en la empresa, y la calificación de la naturaleza de su relación contractual. Por eso, la juzgadora de instancia estima la excepción de falta de acción interpuesta por el IRVI con el concreto alcance solicitado, como estima también la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Provivienda, ya que la demandante carece, en el momento de su reclamación, de la posibilidad de ejercitar la acción de fijeza electiva, y carece de acción para ejercitar una reclamación de condena solidaria pues la relación entre ambas codemandadas, y de la actora con Provivienda terminó el 31 de agosto de 2008 y la posible situación de prestamismo laboral no existía en el momento de producirse el cese que ahora es objeto de análisis.

Esta falta de acción, planteada por la recurrente, y reconocida por la juez de instancia, tiene sin embargo el alcance que tiene, es decir, impide a la trabajadora ejercitar la acción de fijeza electiva; carece esta de posibilidad de incluirse a su opción en cualquiera de las dos plantillas de las empresa cedente y cesionaria; y carece de acción para solicitar que en el despido actual, producido tras la finalización de la cesión ilegal, pueda responsabilizarse de sus consecuencias a una empresa diferente a aquella para la cual presta la trabajadora servicios en el momento del cese. Pero esto no quiere decir que el seno de un proceso por despido no puedan examinarse otras cuestiones, con el carácter de cuestión previa o 'prejudicial interna', que resultan necesarias para establecer las consecuencias del despido, como es en el caso enjuiciado, si se produjo o no un fenómeno de tráfico prohibido de mano de obra que puede repercutir de forma directa en la determinación del tiempo de prestación de servicios de la demandante, o en la naturaleza real de su relación.

De esta manera, la resolución judicial referente a la excepción planteada por el IRVI, no incurre en incongruencia alguna y la respuesta que a la misma se da en la sentencia es suficiente para entender desestimadas también las alegaciones que en torno a una posible caducidad de la acción de fijeza o de prescripción de la acción de despido habían sido efectuadas, ya que la caducidad fue planteada en relación a una acción que se reconoce imposible de ejercitar, y la prescripción se plantea teniendo en consideración la extinción de la relación con Provivienda que carece de legitimación para ser sujeto pasivo de la relación jurídico procesal ahora entablada.

El motivo, en consecuencia no puede acogerse.

TERCERO:La representación letrada del IRVI dedica el segundo de los motivos de su recurso a solicitar la revisión de los hechos probados que se contienen en la sentencia recurrida, dividiendo su solicitud en dos submotivos mediante los cuales postula variaciones fácticas relativas a los hechos probados cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo de la resolución de instancia, así como a todos los extremos fácticos recogidos en los apartados D) y E) del Fundamento de Derecho quinto.

Pues bien, en un primer estadio, y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL, solicita la recurrente la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia dictada en la instancia.

Se pretende la supresión de las funciones que en la redacción actual aparecen como desarrolladas por la demandante para la empresa 'Provienda', y para fundamentar tal petición la recurrente se basa en el contenido del documento obrante al folio86 de las actuaciones.

De estimarse la petición revisora la redacción del hecho probado cuarto sería la siguiente:

Cuarto.- La demandante prestó servicios adscrita formalmente a la plantilla de Provivienda, dedicada a la actividad de servicios inmobiliarias, desde el 1/02/06 al 31/12/08, con categoría profesional de administrativa, en virtud de contrato de trabajo para obra o servicio determinado, que tenía por objeto la ejecución del servicio bolsa de vivienda joven en alquiler IRVI 2006, se vio extinguido por fin de contrato.

En la fecha del cese, la demandante firmó finiquito del tenor del documento nº 4 de Provivienda, en el que hacía constar que con el percibo de las cantidades que en el mismo se indican en concepto de indemnización fin de contrato, salario base, plus transporte y p.p. extra de diciembre, presta su conformidad con al liquidación efectuada, estando conforme con la misma, y sin que tenga reclamación alguna que hacer por dicho concepto, dando por finalizadas las relaciones laborales a partir de tal fecha '.

La modificación solicitada debe ser acogida toda vez que con independencia de la repercusión final que la misma tenga en el pleito, es lo cierto que las funciones que se describen en el hecho probado cuarto se corresponden textualmente con las que en el folio 86 de las actuaciones se certifican por la Coordinadora de Programas del IRVI como funciones desempeñadas por la demandante desde agosto de 2007 en su relación con el IRVI y no con la empresa Provivienda, tal y como erróneamente se refleja en el hecho respecto del que se pide la variación.

La solicitud se apoya en un documento hábil para ello y de su contenido se desprende el error de la juzgadora de instancia al atribuir a la trabajadora unas funciones que desempeñaba para el IRVI, como si hubieran sido prestadas en su relación con Provivienda.

El motivo, en consecuencia debe acogerse.

CUARTO:También con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley Adjetiva laboral, postula la representación letrada del IRVI la revisión de los hechos probados quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo de la resolución de instancia, así como de todos los extremos fácticos recogidos en los apartados D) y E) del fundamento de derecho quinto.

La pretensión revisora se apoya en el documento 10 del ramo de prueba de la parte actora, documento que consta en los folios 88 a 104 de las actuaciones.

Según se desprende del contenido del motivo, lo que se pretende a través del mismo es la supresión de los hechos probados a los que en él se hace referencia, y ello en el entendimiento de que la juzgadora de instancia no debió dar plena validez a los datos que obran en un acta de la Inspección de Trabajo y que se recogen en la demanda de oficio interpuesta por la Dirección General de Trabajo, Industria y Comercio del Gobierno de La Rioja ante ese mismo juzgado de lo Social, ya que si bien consta en autos la mencionada demanda, no se recoge en las actuaciones el acta de la Inspección, a lo que la recurrente añade que, estando esa reclamación pendiente de resolución, se desconoce si las pruebas aportadas en ese procedimiento han sido o no suficientes para desvirtuar la presunción de veracidad de dichas actas.

Pues bien, teniendo en consideración lo expuesto, debe rechazarse el motivo planteado por las siguientes consideraciones. En primer lugar, porque en relación con la modificación del hecho probado quinto de la sentencia, es evidente que del documento en el que se basa la solicitud no puede desprenderse su supresión, ya que los datos que constan en el hecho aparecen en la prueba documental aportada a las actuaciones por la propia parte recurrente. El hecho probado quinto de la sentencia establece como probado que el 6/04/06 el IRVI y Provivienda concertaron un convenio de colaboración con vigencia hasta el 31/12/06, prorrogable por años naturales. En el hecho se recoge asimismo el contenido de varias de sus estipulaciones, y de igual modo se recoge la referencia a convenios de colaboración anteriores al suscrito en 2006, datos todos ellos que de manera irrefutable se desprenden del contenido de los propios convenios de colaboración obrantes como prueba documental en las actuaciones y que han sido expresamente valorados y tenidos en consideración por la juez de instancia.

En segundo lugar, y en relación con el resto de hechos probados cuya supresión se solicita, así como en relación con las manifestaciones que con valor fáctico se contienen en su fundamentación y a las que hace referencia este motivo del recurso, debemos afirmar que no procede efectuar variación alguna de su actual redacción. Como consta en el fundamento de derecho primero de la sentencia los hechos probados sexto a décimo, cuya supresión se solicita resultan del contenido del documento 10 aportado por la parte actora, documento en donde efectivamente se contiene la demanda de procedimiento de Oficio interpuesta por la Dirección General de Trabajo, Industria y Comercio del Gobierno de La Rioja, en la que se solicita del órgano judicial correspondiente el dictado de un pronunciamiento en el que se establezca la efectiva naturaleza de la cesión de trabajadores a la que se refiere la propia reclamación.

Como consta en la mencionada demanda, los hechos que han dado lugar al procedimiento de oficio vienen consignados en el acta de infracción que se acompañó con la mencionada reclamación, hechos que fueron comprobados a partir de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección y que se detallan en la propia reclamación. Son precisamente esas comprobaciones las que han servido de base a la juzgadora de instancia para la redacción de los hechos probados de su sentencia, y a este respecto no debe olvidarse que el artículo 148.2.d) de la LPL , precepto referido al Procedimiento de Oficio, establece que las afirmaciones de hechos que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada.

Pues bien, sobre la base de estas consideraciones, la juez de instancia, con libertad de criterio y valorando la prueba practicada, ha llegado a las conclusiones fácticas reflejadas en la redacción de los hechos a los que hace referencia el motivo, no pudiendo sustituirse su valoración imparcial y objetiva, por una interpretación distinta que no se basa en la prueba practicada sino en posibles apreciaciones sobre pruebas no practicadas y no deducidas en juicio que, en hipótesis, pueden llegar a desvirtuar el contenido de la valoración de prueba efectuada por a juez de instancia.

En el supuesto analizado, los hechos constatados por la Inspección de Trabajo que se reflejan en el acta de infracción son reproducidas en la demanda iniciadora del Procedimiento de Oficio aportada como prueba a las actuaciones, y no habiéndose desvirtuado su presunción de veracidad mediante prueba en contrario, no existe obstáculo alguno para que la valoración judicial de dicha prueba deba imponerse y conformar parte de los hechos probados de la resolución.

El motivo, por lo expuesto, debe ser rechazado.

QUINTO:La representación letrada de la trabajadora demandante plantea en su recurso tres motivos de revisión fáctica de la sentencia de instancia, siendo necesario proceder a su análisis en este momento, pues sólo cuando haya sido establecidos definitivamente los hechos probados de la resolución, podrán analizarse los motivos de censura jurídica.

El primero de esos motivos de revisión de hechos se ampara en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , y a través del mismo se solicita la adición al hecho probado undécimo de una circunstancia muy concreta como es la falta de constancia de que los cinco trabajadores de Provivienda realizaran prueba u oposición de acceso alguna para la obtención del nuevo puesto.

De estimarse la petición, la redacción del hecho probado undécimo sería la siguiente:

'Durante el año 2.008 cinco trabajadores de Provivivenda causaron baja en la empresa, y sin solución de continuidad fueron contratados por el IRVI, siendo cuatro de ellos los que, tras su integración en esta última asumieron las funciones de responsables o jefes de programas objeto del convenio de colaboración, no constando que éstos realizaran prueba u oposición de acceso alguna para la obtención de ese nuevo puesto'.

Así pues, lo único pretendido es que en la redacción de hechos se establezca que no consta que los cinco trabajadores de Provivienda que causaron baja en la empresa y que luego fueron contratados por el IRVI, realizaran prueba alguna para su acceso. Pues bien, debe recordarse que para que pueda procederse a la modificación de hechos probados de cualquier sentencia, no es suficiente en absoluto la alegación de que 'no hay prueba en tal sentido', sino que es necesario que se haya producido un error en la valoración probatoria por parte del juzgador, que tal error sea diáfano, y que se desprenda de los documentos y periciales obrantes en autos, oportunamente invocados por la parte recurrente, no siendo tales las circunstancias del caso.

Reiterada doctrina jurisprudencial que por conocida no merece ser reseñada, establece que la invocación de prueba negativa o ausencia de prueba es inhábil a los pretendidos efectos revisorios, no pudiendo basarse una revisión fáctica en la inexistencia de prueba, o en la alegación de hecho negativo, pues ello haría olvidar que el magistrado de instancia, forma su convicción, término mucho más amplio que probanza estricta, con la valoración y apreciación de los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, alegaciones de parte, conducta procesal y la totalidad de la prueba practicada.

Por otro lado, la adición propuesta es irrelevante para dar solución al objeto del litigio, pues ninguna trascendencia tiene la forma de contratación por el IRVI de cinco trabajadores que antes trabajaban en Provivienda, con el despido de la demandante y su calificación.

SEXTO:La representación letrada de la demandante pretende, también al amparo del artículo 191.b) de la LPL , modificar la redacción del hecho probado duodécimo de la sentencia.

De prosperar la solicitud, la redacción del mencionado hecho sería la siguiente:

'Con fecha 31 de Enero de 2.008 causaron baja en la empresa Provivienda los 16 trabajadores que en ella prestaban entonces servicios por fin de contrato, siendo 13 de ellos contratados al día siguiente por el IRVI mediante contratos de idéntica naturaleza y con el mismo objeto que el de la actora; con anterioridad al cese en la empresa Provivienda los trabajadores habían cursado sus solicitudes de baja voluntaria que no llegaron a cursarse'.

La actual redacción del hecho probado duodécimo, recoge que 'los 16 trabajadores que conformaban la plantilla de Provivienda en diciembre de 08, causaron baja en dicha empresa el 31/12/08, siendo 13 de ellos contratados el 1/01/09 por el IRVI mediante contratos de idéntica naturaleza y con el mismo objeto que el de la actora'.

En la redacción propuesta se pretende variar la fecha en la que los 16 trabajadores de Provivienda causaron baja en la empresa, cambiando la fecha que consta en la sentencia -31/12/08 -, por la pretendida en el motivo -31 de enero de 2008 -. Pues bien, esta modificación en modo alguno se desprende de los documentos 80, 81 y 82 en los que la recurrente basa su petición, no existiendo base alguna para proceder a efectuar tal cambio. Por otro lado, se pretende a través del motivo, dejar constancia de que las solicitudes de baja voluntaria de los 16 trabajadores no llegaron a cursarse, invocación de un nuevo hecho negativo que como hemos expuesto en el ordinal anterior no sirve para viabilizar la revisión fáctica de la sentencia, a lo que hay que añadir que de los documentos antes mencionados no se desprende que las bajas no llegaran a cursarse.

SÉPTIMO:El último motivo de revisión fáctica que se contiene en el recurso planteado por la trabajadora, pretende la modificación del hecho probado décimo quinto y su sustitución por otro cuya redacción sería la siguiente:

'La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción el 27 de Febrero de 2.009 por considerar que entre las dos demandadas se había producido una cesión ilegal de mano de obra, habiéndose iniciado por la autoridad laboral procedimiento de oficio para que se determine judicialmente si los hechos objeto del acta son o no son constitutivos de tráfico ilegal de mano de obra encontrándose el mismo (autos 637/07 seguidos ante este mismo Juzgado) pendiente de dictar sentencia.

Asimismo por elJuzgado de lo Social nº 3 de Logroño se dictó Sentencia el 11 de Mayo de 2.009, relativa a los Autos nº 96/09 , por la que se declaraba la existencia de cesión ilegal de trabajadores, sentencia confirmada por laSala de lo Social de La Rioja en sentencia nº 287/09 de 15 de Octubre de 2.009'.

La variación que se pretende se concreta en la adición a la actual redacción del hecho, de un último párrafo en el que se deje constancia del contenido de las resoluciones judiciales que en allí se identifican. Pues bien, la adición propuesta es innecesaria ya que el contenido de esas resoluciones, además de conocidas como no podía ser de otro modo por esta Sala, son tenidas en consideración por la juzgadora de instancia y así es suficiente analizar el último párrafo del apartado D) del fundamento de derecho quinto de la sentencia, para comprobar que la magistrada, de forma expresa, mantiene en su resolución el mismo criterio adoptado por esta Sala de lo Social en sentencia de 15/10/09 (rec. 275/09 ) en la que se resuelve la misma cuestión.

Por otro lado, el TC en Sentencia 151/2001 de 2 de julio ( RTC 2001151) nos dice que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible, además de con el principio de seguridad jurídica, -en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia-, con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE (RCL 19782836) ( TC 62/1984, de 21 de mayo [RTC 198462 ] , DF. 5), pues unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( TC SS. 77/1983, de 3 de octubre [ RTC 198377] , FJ ; 151/2001, de 2 de julio, F. 4, entre otras muchas). No obstante, también se ha sostenido que esta doctrina no conlleva que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada y por ello cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio (TC 158/1985 [ RTC 1985 158] , F. 6). Como ha señalado la TC S 151/2001 , F. 4, «aunque es verdad que unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento». De ahí que, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal, unos mismos hechos, cuando la determinación de los mismos exija una previa calificación jurídica, puedan ser apreciados de forma distinta en diferentes resoluciones judiciales sin incurrir por ello en ninguna vulneración constitucional si el órgano judicial que se aparta de la apreciación de los hechos efectuada anteriormente en otra resolución judicial expone de modo razonado los motivos por los que lleva a cabo esa diferente apreciación de los hechos.

Pese la doctrina expuesta, es lo cierto que la resolución judicial recurrida, ha tenido en consideración las resoluciones anteriores y aun siendo evidente que en aquellos procedimientos no intervino la demandante, no lo es menos que las consideraciones que en aquellas actuaciones fueron establecidas, han sido mantenidas en el presente litigio por la juzgadora de instancia, tras valorar el conjunto de la prueba practicada, por ello aunque los datos que se pretenden introducir son ciertos, no es necesario que los mismos integren el hecho décimo quinto de la sentencia en la forma pretendida, pues los documentos en los que se asienta la revisión han sido valorados por la juez de instancia, las resoluciones a las que se refiere el hecho han sido tenidas en consideración de forma expresa en la sentencia y su doctrina mantenida en la resolución de instancia tras valorar la concreta situación de la ahora demandante.

El motivo no puede ser acogido.

OCTAVO:Ya en vía de censura jurídica, la representación letrada del IRVI, plantea los tres últimos motivos de su recurso amparados todos ellos en el artículo 191 c) de la LPL .

En primer lugar la parte recurrente entiende que la sentencia de instancia infringe el contenido de los artículos 43.3 y 4, y 44 del ET . Como se recoge en el recurso la infracción de los preceptos referidos se produce al haber declarado la sentencia de instancia la existencia de cesión ilegal de trabajadores, proyectando todos los efectos frente a una sola de las empresa y computando a los efectos de la indemnización por despido el tiempo de servicios que prestó la demandante para Provivienda.

Pues bien, estas alegaciones han sido respondidas en parte en los razonamientos previos contenidos en esta misma resolución. Al objeto de dar respuesta a la alegación efectuada por la recurrente, esta Sala manifiesta lo siguiente: es un hecho indiscutido y así consta en la declaración fáctica de la sentencia recurrida, que el día 31 de diciembre de 2008 la 'Asociación Provivienda' extinguió el contrato de trabajo de la trabajadora demandante (hecho probado cuarto). Es igualmente un hecho indiscutido que la Sra. Enriqueta percibió las preceptivas indemnizaciones por la extinción de su contrato de trabajo y que firmó el correspondiente recibo de liquidación, saldo y finiquito (hecho cuarto, último párrafo).

Del mismo modo, no se discute que la relación entre la 'Asociación Provivienda' y el 'IRVI' iniciada en el año 2002, concluyó el 31 de diciembre de 2008 (hecho quinto), y es igualmente un hecho incontestado que el 2 de enero de 2009 la trabajadora firmó un contrato eventual por circunstancias de la producción con el 'IRVI', con la categoría profesional de auxiliar administrativo y un salario bruto mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.583,34 € (hecho probado primero).

La redacción fáctica de la sentencia recurrida establece también como probado, que la ejecución por Provivienda de las actividades objeto del convenio de colaboración con el IRVI se llevó a cabo con personal contratado laboralmente por la misma en el centro de trabajo del IRVI en Logroño, en el que también trabajaban los responsables de los programas objeto del convenio adscritos al IRVI (hecho sexto); que para el desarrollo del convenio de colaboración los trabajadores contratados por Provivienda se servían de los medios materiales y demás instrumentos pertenecientes al IRVI, siendo esta última la que asumió los gastos de teléfono, luz, agua, mantenimiento y limpieza y sin que entre ambas empresas existiese acuerdo contractual alguno mediante el cual se pudiera repercutir su importe a Provivienda (hecho séptimo); que en los centros de referencia los trabajadores de las dos empresas están integrados de manera conjunta e indiferenciada, los rótulos y carteles identificativos hacen referencia al IRVI, que es también la entidad que aparece en los folletos, trípticos y demás documentación informativa (hecho octavo); que los programas informáticos empleados para la ejecución del convenio han sido creados por el IRVI, que también ha diseñado todos los documentos que han de ser rellenados por el público, salvo el programa informático de bolsa de vivienda de alquiler que fue elaborado por Provivienda (hecho noveno); que fue la coordinadora del IRVI la que en enero y febrero de 2008 reorganizó y reestructuró el personal de Provivienda, efectuando la asignación de horarios como consecuencia de la entrada en vigor del RD 1472/07 regulador de las ayudas y subvenciones relativas a la renta básica de inserción (hecho décimo); que durante 2008 cinco trabajadores de Provivienda causaron baja en la empresa y sin solución de continuidad fueron contratados por el IRVI, siendo cuatro de ellos los que asumieron funciones de responsables o jefes de los programas objeto de l convenio de colaboración (hecho undécimo); que los 16 trabajadores de Provivienda que conformaban su plantilla en diciembre de 2008, causaron baja en la empresa el 31 de ese mes, siendo 13 de ellos contratados por el IRVI (hecho duodécimo); y que la única actividad económica desarrollada por Provivienda en La Rioja ha sido la ejecución de los Convenios de colaboración (hecho décimo tercero).

Del inalterado relato de hechos probados, pocas dudas cabe apreciar sobre la existencia de un cesión ilegal de trabajadores que ya fue declarada, no sólo ahora por la juez de instancia, sino también por esta Sala en un supuesto similar al enjuiciado que dio lugar a la sentencia de 15/10/09 (rec. 275/09 ).

Sentado lo anterior debemos preguntarnos si la situación de cesión ilegal que soportó la demandante cuando prestó servicios contratada para 'Provivienda' pero cedida al 'IRVI', debe ser tenida en consideración a la hora de enjuiciar la decisión de extinción de su relación de trabajo efectuada por el 'IRVI' con efectos del 1 de enero de 2010.

A este respecto debe recordarse como ya hemos hecho anteriormente que, como así estableció el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de julio de 2003 (RJ 20036412), y se encargó de recordar esta Sala en su sentencia de 15 de octubre de 2009 (rec. 275/2009 ), el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ) obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente «mientras subsista la cesión»; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esa Sala (Sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1986 [RJ 19864953]). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquélla haya sido ilegal, y si bien es cierto que ello no supone obstáculo alguno para reclamar las consecuencias derivadas de una cesión ilegal cuando se produce un despido, no es menos cierto que sólo podrá alcanzarse esta meta si la cesión ilegal subsiste en el momento de producirse el referido despido.

La aplicación del artículo 43 requiere a estos efectos, como requisito 'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las Sentencias de 19 de diciembre de 1980 [RJ 19804956 ], 19 de enero [RJ 1982253 ] y 16 de noviembre de 1982 [RJ 19826714]).

Ahora bien, si en aplicación de la doctrina jurisprudencial hasta ahora expuesta, es evidente que parael ejercicio de la acción de fijeza electivaque posibilita el artículo 43 ET , es necesario que subsista la cesión, y concluida esta no cabe ejercitar la acción de fijeza, no es menos cierto que ningún impedimento existe para que aquella cesión deba considerarse a otros efectos como puede ser el del cómputo de la antigüedad a efectos indemnizatorios o la validez misma de futuras contrataciones.

Como ha establecido la Sala Cuarta del TS, la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa o 'prejudicial interna' como la denominaron las sentencias de 19-11-02 (rec. 909/02 (RJ 20031917 ) ) y 27-12-02 (rec. 1259/02 ( RJ 20031844) ), sobre la que es necesario decidir, por mandato del artículo 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET (RCL 1995997 ).

Otro tanto ocurre cuando en el proceso de despido se discute sobre cuestiones conexas determinantes del contenido del fallo, como pueden ser el importe del salario, la antigüedad real, el carácter temporal o indefinido del vínculo, la existencia de una previa sucesión encubierta de empresas, o de un grupo laboral de empresas, etc., que deben resolverse necesariamente en dicho proceso sin que ello suponga el ejercicio de otras acciones distintas a la del despido, ni su acumulación indebida a ésta.

De este modo la cesión de trabajadores ilícita debe ser examinada y tenida en consideración en las presentes actuaciones para determinar la validez misma del contrato suscrito entre la demandante y el 'IRVI', así como para establecer la antigüedad que debe ser tenida en consideración a efectos indemnizatorios, sin que a este respecto resulte ser de aplicación la doctrina antes expuesta referente a la necesidad de la subsistencia de la cesión para posibilitar el ejercicio de la acción, pues tal requisito - cesión ilegal vigente- debe entenderse referido a los supuestos en que se ejercita la acción de fijeza electiva que el artículo 43.3 ET reconoce al trabajador ilegalmente cedido, o cuando la acción de despido se dirige a ambas empresas, cedente y cesionaria, intervinientes en la cesión para exigir su responsabilidad solidaria como consecuencia misma de la cesión, o cuando el despido fundado en la cesión ilegal, se produzca por la empresa cedente (que no cesionaria) una vez concluida la cesión, circunstancias que no concurren en el supuesto analizado ya que aquí ni se ejercita la acción electiva del artículo 43 , ni se establece responsabilidad solidaria alguna sobre la base de ese artículo, sino que se impugna una decisión extintiva de la empresa, en este caso el 'IRVI', para la que trabajaba la demandante, en la que como elemento prejudicial y a los efectos de determinar la validez del contrato extinguido, así como la antigüedad, se cuestiona la existencia de una cesión ilegal previa.

De este modo, aunque la empresa 'Provivienda' (empresa cedente) extinguió su contrato con la demandante con anterioridad al despido llevado a cabo por el 'IRVI', y por tal circunstancia carece de legitimación pasiva en el despido, ello no es obstáculo para que pueda considerarse la existencia de la cesión ilegal a los efectos de establecer y computar los periodos de tiempo de prestación para la cedente dada la continuidad en la prestación de servicios posterior para la cesionaria y así lo ha entendido el TS en sentencias tales como las de 4 julio de 2006 (RJ 2006/6419 ) o 19 febrero de 2009 (RJ 2009/1594).

Por lo expuesto, y como bien hace la juzgadora de instancia, con carácter previo o prejudicial, debe considerarse en este procedimiento la existencia de una situación de prestamismo laboral, pues esta cuestión incide de manera directa en aspectos esenciales de la relación a los efectos de enjuiciar la acción de despido, como son: la determinación del tiempo de servicios prestados para la empresa a los efectos del cálculo indemnizatorio, y la calificación misma de la naturaleza de la relación de trabajo suscrita entre la demandante y el 'IRVI', relación que, no podemos olvidar, se formalizó con la demandante sin solución de continuidad respecto de la relación anterior mantenida con 'Provivienda'.

En el caso sometido a enjuiciamiento, la existencia de una situación de cesión ilegal de trabajadores al 'IRVI' mientras la demandante prestó servicios para la empresa 'Provivienda', es decir hasta el 31 de diciembre de 2008, se desprende, como hemos expuesto, del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

A este respecto, esta Sala en su sentencia de 15 de octubre de 2009 (rec. 275/2009 ), que se cita en la sentencia recurrida, vino a recordar lo siguiente:'elartículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, prohíbe la contratación de trabajadores con la única finalidad de cederlos temporalmente a otra empresa, salvo que se trate de un contrato de puesta a disposición concertado con una empresa detrabajo temporal, lo que plantea el problema -no siempre fácilmente distinguible-, de determinar cuando se está en presencia de una contrata y cuando ante una falsa contrata que encubre, bajo la apariencia de tal, una cesión ilícita de trabajadores o tráfico de mano de obra.

Efectivamente, el problema más importante de delimitación del supuesto delartículo 43 del Estatuto de los Trabajadoresse produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce elartículo 42de ese cuerpo legal.

En esta materia es adecuado destacar lo que al respecto declara elTribunal Supremo en Sentencia de 3 de octubre de 2005 (Recurso 3911/2004; RJ 20057333 ) en la que, tras recordar que la doctrina de la Sala sobre este precepto ya ha sido unificada por numerosassentencias (entre las que pueden citarse las de 19 de enero de 1994,12 de diciembre de 1997,14 de septiembre de 2001,17 de enero de 2002y16 de junio de 2003), recuerda que cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988), el ejercicio de poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988,16 de febrero de 1989,17 de enero de 1991y19 de enero de 1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la citadasentencia de 17 de enero de 1991, al apreciar la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y, en sentido similar, se pronuncia lasentencia de 11 de octubre de 1993que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'.

Puede afirmarse, que los problemas más difíciles jurídicamente de delimitación de la legalidad o ilegalidad de la cesión de trabajadores, suelen surgir cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propias. Debe entonces acudirse, para efectuar con acierto la delimitación apuntada, a determinar si el objeto de la contrata es una actividad específica diferenciada de la propia actividad de la empresa principal; a determinar si el contratista asume un verdadero riesgo empresarial (STS 17-01-1991[RJ 1991, 58 ]), e incluso, aun tratándose de empresas reales y con infraestructura propia; a establecer si el trabajador de una empresa se limita de hecho tan sólo a trabajar para la otra (STS 16-02-1989[RJ 1989, 874 ]), pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante (SSTS 19-01-1994, recurso núm. 3400/1992 [RJ 1994, 352] y12-12-19997, recurso núm. 3153/1996[RJ 1997, 9315 ]).

Por lo tanto, podremos afirmar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, cuando la aportación empresarial en un supuesto contractual determinado, se limita a suministrar a otra empresa mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial, debiendo aseverarse que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio.

En esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las citadasSSTS 19/01/94 (recurso 3400/92 [RJ 1994, 352]) y12/12/97 (recurso 3153/96) ha fijado como línea de distinción, no tanto el dato de que la empresa cedente existiera realmente, 'sino si actuaba como verdadero empresario'.

La dificultad en la valoración de criterios indiscutibles para la diferenciación entre las figuras de la cesión ilegal y de la lícita contrata ha determinado, como ya hemos apuntado anteriormente, que el Tribunal Supremo haya recurrido (en orden a la identificación de la cesión ilegal) a la aplicación ponderada de muy diversos criterios de valoración que, como ya dijimos, no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo. De este modo, uno de los elementos clave de la identificación, como es la actuación empresarial en el marco de la contrata, deberá ser normalmente complementado por otros, tales como los relativos a la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, etc...'.

Pues bien, la aplicación de la doctrina jurisprudencial referida, permitió a la Sala afirmar entonces, y hacerlo igualmente ahora, la presencia de una cesión ilegal de trabajadores, al considerar que la actividad de la empresa 'Asociación Provivienda' quedó limitada a una mera situación de prestamismo laboral respecto del 'IRVI, S.A.'. La empresa 'Asociación Provivienda' es una mercantil real, si bien su actuación en La Rioja permitió su calificación de 'ficticia', dedicada, a la actividad de servicios inmobiliarios, actividad que en La Rioja se limitó a la gestión de los programas establecidos en los Convenios de Colaboración suscritos entre 'Provivienda' y el 'Instituto Riojano de Vivienda, S.A. (IRVI. S.A.)'.

Los Convenios de colaboración entre el 'IRVI,S.A.' y la 'Asociación Provivienda' fueron renovándose periódicamente, si bien su objeto siempre fue el mismo, la gestión de programas de vivienda y en concreto la gestión de determinados programas cono son: el denominado 'bolsa de vivienda en alquiler', el programa 'hipoteca joven de La Rioja', gestionando igualmente la tramitación de los expedientes de ayudas a los arrendatarios y el registro de solicitantes de vivienda protegida en La Rioja.

La demandante trabajó para 'Provivienda' en el ámbito del desarrollo de los Convenios de colaboración existentes entre su empresa y el 'IRVI,S.A.' desde el año 2002, quedando acreditado que la actividad desarrollada por 'Provivienda' se limitó a la aportación de mano de obra para el desarrollo de los programas convenidos con el 'IRVI,S.A.', mano de obra respecto de la cual, 'Provivienda' no desarrollaba actuación alguna tendente a la organización, dirección y fiscalización de su trabajo, no aportando siquiera los elementos materiales mínimos para el desarrollo eficaz de la actividad formalmente contratada.

Las circunstancias fácticas que a este respecto se reconocieron entonces por la Sala y aquella que constan en el relato de hechos de la sentencia que ahora se recurre, permiten afirmar que el tiempo de prestación de servicios de la demandante para la empresa 'Provivienda', tiempo en el cual estuvo cedida ilegalmente al 'IRVI' deba ser tenido en consideración al objeto, no sólo de establecer la antigüedad computable a los efectos de determinar la indemnización a la que pudiera tener derecho tras el despido en el 'IRVI', sino también al objeto de analizar la validez de la contratación llevada a cabo con ese Instituto, sin que a ello sea obstáculo alguno el que en fecha 31 de diciembre de 2008, la demandante viera extinguido su contrato con 'Provivienda' y firmara el correspondiente recibo de finiquito, ya que aquella extinción sin reclamación posterior frente a la misma impedirá el ejercicio de la acción de fijeza electiva pero no otras basadas en el hecho de la cesión, y la firma del finiquito produce efectos liquidatorios que no impiden el ejercicio de una acción como la que ahora se ejercita, máxime cuando sin solución de continuidad y tras la extinción por causas objetivas, la demandante continuó realizando las mismas funciones que desempeñaba para 'Provivienda', pero para el 'IRVI'.

Se manifiesta por la recurrente que, en relación a las manifestaciones contenidas en el último párrafo del fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, no puede apreciarse en el caso enjuiciado una posible situación de sucesión empresarial.

Pues bien, a este respecto hay que significar que el mantenimiento en la presente resolución de los pronunciamientos efectuados por la juez de instancia sobre la apreciación de una situación de prestamismo laboral, hace que las manifestaciones contenidas en el fundamento de derecho quinto, y efectuadas a mayor abundancia, sobre la existencia una posible sucesión empresarial, tengan un alcance ciertamente limitado. De todos modos, es evidente que una vez que el convenio de colaboración entre 'Provivienda' y el 'IRVI' quedó extinguido, la actividad pasó a ser desarrollada por este Instituto, con reversión de los medios materiales y organizativos necesarios para ello y manteniendo la misma infraestructura empresarial, así como asumiendo a la mayor parte de la plantilla de 'Provivienda', lo que permite aceptar las consideraciones efectuadas a este respecto por la juez 'a quo'.

El motivo, en consecuencia no puede ser estimado.

NOVENO:El siguiente motivo de censura jurídica interpuesto por la representación letrada del IRVI, se dedica a denunciar la infracción del artículo 83 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con los artículos 78 y 79 del mismo cuerpo legal; así como del artículo 48.2.b) de la Ley 3/2003, de 3 de marzo , de organización del Sector Público de la Comunidad Autónoma de La Rioja y el artículo 23.2 de la CE .

Según establece la parte recurrente, el proceso de selección seguido por el IRVI se ajusta a Derecho al haber respetado como empresa perteneciente al sector público los principios objetivos de publicidad y concurrencia, y los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Pues bien, ninguna de las infracciones denunciadas son de apreciación por parte de esta Sala, y ello es así por las siguientes consideraciones: Como se hace constar en los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, el Consejo de Administración del IRVI, en su reunión de 22/12/08, acordó ratificar la denuncia de la prórroga del Convenio de Colaboración con Provivienda, autorizando a la Gerencia del IRVI para la formalización de los trece contratos semestrales de los administrativos que habían venido prestando servicios para Provivienda hasta el 31/12/08, y ello sin perjuicio tanto de su renovación semestral como de su cobertura definitiva mediante un procedimiento garante de los principios de publicidad y concurrencia, en función de las necesidades que en el transcurso del primer semestre de 09 fuera preciso atender según la pertinente evaluación de la Coordinadora de Programas, informe de Gerencia y Acuerdo del Consejo de Administración (hecho probado décimo séptimo).

A tales efectos, el IRVI realizó una oferta de empleo mediante la publicación en el tablón de anuncios del INEM para la cobertura de 13 puestos de trabajo de auxiliar administrativo, atribuyendo el proceso correspondiente a la selección de los candidatos presentados a una empresa privada de selección de personal (hecho décimo octavo). Finalizado el proceso de selección con la designación de los 13 candidatos que fueron considerados aptos, entre los que no se encontraba la demandante, así como de otros 7 para la correspondiente lista de espera, el Consejo de Administración adoptó el 15/12/09 los acuerdos siguientes:

-Elevar a indefinidos los 9 contratos temporales de los trabajadores que habían superado el proceso selectivo.

-Resolver los otros 4 contratos temporales de los candidatos que no lo superaron.

-Contratar indefinidamente a los otros 4 candidatos declarados aptos en el proceso de selección con fecha 4 de enero de 2010.

-Autorizar al gerente para acudir a la lista de espera por el orden de prelación establecido, caso de ser necesario (hecho décimo octavo). En el mismo hecho, se declara probado que el mencionado acuerdo ha sido impugnado en vía administrativa por la demandante y por las otras tres trabajadoras temporales del IRVI que no fuero declaradas aptas en el proceso de selección.

Teniendo en consideración lo expuesto, debe afirmarse, con la juez de instancia, que el proceso de selección llevada a cabo no se ajusta a las previsiones legalmente establecidas, siendo esto así por lo siguiente: La Ley 3/2003, de 3 de marzo , de organización del Sector Público de la Comunidad Autónoma de La Rioja tiene por objeto regular la organización del sector público propio de la Comunidad Autónoma de La Rioja, en cuanto instrumento para la ejecución de la política del Gobierno de la misma. Según la citada norma, integran el sector público de la Comunidad Autónoma de La Rioja, la Administración General, los organismos públicos vinculados o dependientes de la misma para el desarrollo de su actividad y otros entes instrumentales.

El Título III de la Ley recoge con carácter residual el conjunto de entes instrumentales de la Administración matriz que integrantes del sector público pueden ir surgiendo en un nuevo proceso de descentralización funcional que no puede ser atendido por los entes definidos en atención a los procesos clásicos de descentralización funcional.

Entre estos entes se encuentran, y así se recogen en la Ley, las sociedades públicas, que se definen en el artículo 48 diciendo que, son sociedades públicas de la Comunidad Autónoma de La Rioja las sociedades mercantiles participadas mayoritariamente, directa o indirectamente, por el Gobierno de La Rioja, o cuyo control efectivo corresponda, directa o indirectamente, al Gobierno de La Rioja o a un organismo público dependiente del mismo. Estas, se regirán por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias relativas a las obligaciones que se deriven de la normativa aplicable en materia presupuestaria, contable y de control vigente en la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja, y en materia de contratación, para lo cual se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios.

Pues bien, el IRVI, como así se recoge con claridad en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia, es una sociedad incluida dentro del sector público de la Comunidad Autónoma de La Rioja, adscrita a la Consejería de Vivienda y por tal condición le resultan aplicables las normas en materia de personal establecidas por la Ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo artículo 83 , regulador de la provisión de puestos y movilidad del personal laboral, establece que 'la provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera'. Así pues, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 y 79 de la norma, en ausencia de específica previsión en el convenio colectivo, la provisión de puestos de trabajo deberá someterse a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, en donde serán los órganos colegiados de carácter técnico los encargados de valorar los méritos, aptitudes y capacidades de los candidatos, debiendo la composición de dichos órganos responder, entre otras cosas, a los principios de profesionalidad y especialización de sus miembros.

Pese a la naturaleza del IRVI, la oferta de empleo llevada a cabo no se ha correspondido con los parámetros y garantías antes expuestos, acudiendo para ello a una oferta de empleo con una publicidad restringida a la mera publicación en el tablón de anuncios del INEM durante un plazo de un mes, y a que la designación de candidatos fuera efectuada por una empresa privada de selección de personal ajena a los condicionantes que los artículos 78 y 79 de la Ley 7/2007 establecen.

Por lo expuesto, las valoraciones efectuadas por la juez de instancia, con la repercusión que las mismas tienen a la vista del concreto objeto litigioso, no conllevan infracción alguna de las normas que se dicen vulneradas, debiéndose por ello rechazar el motivo planteado.

DÉCIMO:El último motivo de censura jurídica que deduce el IRVI, denuncia la infracción de los artículos 49.1.c) y 56.1 ET .

La parte que interpone el recurso entiende que en el supuesto litigioso no ha existido un despido, sino la válida extinción de una relación laboral temporal, en el entendimiento de que la extinción no se ha operado por causa de una inexistente temporalidad, sino por la no superación del proceso de selección de empleo temporal ofertado por el IRVI.

Del conjunto de razonamientos que se contienen en los apartados anteriores se desprende que, durante el periodo en el que la demandante estuvo prestando servicios para Provivienda fue cedida ilegalmente al IRVI, lo que lleva consigo, no sólo que la antigüedad que deba tenerse en cuenta a efectos indemnizatorios sea la correspondiente al inicio de su relación de trabajo para Provivienda, sino también que la vinculación de la trabajadora con el IRVI cuando formalizó su contrato eventual por circunstancias de la producción tuviera ya carácter indefinido, no siendo posible el sometimiento de su vínculo laboral a una relación temporal.

De esta manera, el contrato eventual por circunstancias de la producción formalizado entre los litigantes no es válido, pues a este respecto debió ser tenido en consideración el tiempo de prestación de servicios para 'Provivienda' por existir entonces una situación de cesión ilegal de trabajadores que, como hemos expuesto, determinó el carácter indefinido de la relación, lo que hace que la decisión de cese sólo pueda ser considerado como un despido improcedente. Así pues, en el caso enjuiciado la cesión ilegal no es la causa determinante de la improcedencia del despido, lo determinante de tal declaración es que el contrato eventual carece de validez al suscribirse sin tener en consideración los efectos de una cesión previa que a los efectos enjuiciadas debieron ser tenidos en cuenta y que determinó por ello la indefinición de la relación.

A lo anteriormente expuesto hay que añadir que el contrato suscrito entre la demandante y el 'IRVI' debe entenderse suscritos en fraude de ley al ser aquella destinada a la ejecución de tareas que no conforman un incremento de trabajo temporal o coyuntural, no concurriendo por ello las causas que el artículo 15.1. b) ET y 3.2 RD 2720/1998 establecen como precisas para la validez de dicha contratación. El objeto de la contratación de la demandante no respondió a una circunstancia determinada que supusiera incremento alguno de actividad para el 'IRVI', siendo la razón de la misma, prestar los oportunos servicios sobre los que IRVI, S.A. responde a la correspondiente encomienda de gestión de la Consejería de Vivienda del Gobierno de La Rioja, encomienda respecto de la cual no hay constancia de variación prestacional alguna.

Como así hace constar la magistrada de instancia en el fundamento de derecho sexto de su sentencia, el carácter fraudulento de la contratación temporal de la demandante por parte del IRVI, se deriva de la falta de concurrencia de las causas por las que legalmente se atribuye validez a esta contratación, falta de concurrencia que se confirma al comprobar que la contratación no responde a la aparición de circunstancias determinantes de un incremento de la actividad ordinaria de la empresa que no pudiera ser atendida con su plantilla estructural. La contratación de la demandante se llevó a cabo para la asunción de la gestión de los programas de los planes nacional y regional de vivienda que la Consejería de Vivienda había encomendado al IRVI desde enero de 2008, sin que se haya aportado prueba alguna que confirme un incremento de actividad o modificación en la misma que justifique la contratación temporal de la demandante.

Pues bien, como se desprende del documento nº 1 aportado junto con la demanda, del que se hace eco el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, la comunicación de cese de la demandante se produjo 'por finalización del contrato de trabajo que firmamos en su día', estableciéndose que tal decisión lo es 'de conformidad con lo establecido en la cláusula tercera de su contrato', lugar en donde se establece como causa del cese el fin del servicio, fin que no se ha producido y que no puede ser causa del cese dado el carácter indefinido de la relación, a lo que hay que añadir que, como hemos expuesto también en razonamientos anteriores, la plaza que venía ocupando la demandante tampoco ha sido objeto de cobertura reglamentaria.

El motivo, por lo expuesto no puede acogerse.

UNDÉCIMO:La representación letrada de la trabajadora interpone un único motivo de censura jurídica, denunciando a través del mismo la infracción de los artículos 14 y 23.2 CE , en relación con los artículos 55 a 61, 78 y 79, 83 y 96.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público, así como el artículo 48.2.b) de la Ley 3/2003, de 3 de marzo, de Organización del Sector Público de la Comunidad Autónoma de La Rioja y los artículos 55.5 y 56 del ET .

La parte recurrente entiende que la sentencia dictada en la instancia debió declarar la nulidad del despido en vez de su improcedencia, y en el caso de que la declaración de improcedencia fuera la admitida, debió declarar que la elección entre la readmisión o la indemnización corresponde a la trabajadora y no l IRVI.

En relación al planteamiento efectuado por la recurrente, deben efectuarse las siguientes consideraciones: la pretensión deducida de forma subsidiaria a través del presente motivo, como bien dice la parte que se encarga de su impugnación, no puede ser acogida ya que tal petición no fue deducida oportunamente a través del inicial escrito de demanda. Efectivamente, en la demanda interpuesta por la trabajadora se solicita que'previa la declaración de nulidad del despido se condene de forma solidaria al INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE LA RIOJA, S.A. (IRVI) y a la Asociación PROVIVIENDA, a que, a mi opción, me readmitan en mi puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía con anterioridad a mi despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido; subsidiariamente y en el caso de no estimarse la anterior pretensión solicita se dicte sentencia en la que se declare la improcedencia del despido con derecho a las prestaciones inherentes a tal declaración'.Así pues, la elección entre la readmisión o la indemnización, adecuada o inadecuadamente, sólo la solicita la demandante en relación a su pretensión principal, esto es en relación con la petición de nulidad del despido, pero no para el caso en el que se declare la improcedencia de aquel.

La pretensión, en consecuencia es una petición nueva, no planteada en la instancia y que ahora tampoco puede ser objeto de examen en directa aplicación de la exigencia de congruencia de las sentencias a la que debe someterse esta resolución, a lo que hay que añadir que si esa pretensión fuera examinada tampoco procedería la opción que se solicita, ya que la misma (amparada al parecer en el artículo 96.2 del Estatuto Básico del Empleado Público ), no puede atribuirse a la demandante. El mencionado precepto dice que 'procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave', contemplándose una garantía prevista para el personal laboral fijo que preste servicios en la Administración Pública, sólo cuando su despido sea declarado improcedente y se haya acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave, circunstancias que en modo alguno concurren en la demandante.

Por lo demás, ninguna de las causas que alega la recurrente para intentar conseguir la declaración de nulidad del despido, es razón para tal pronunciamiento. Así, la existencia de una sentencia firme en donde se declare la cesión ilegal de trabajadores previa a la contratación de la demandante no determina en modo alguno la nulidad del cese posterior, remitiéndonos a razonamientos anteriores para determinar el alcance de aquella declaración.

El que existan dos actas de infracción de la Inspección de Trabajo por tal cesión ilegal nada influye en la calificación del despido de la demandante, como tampoco es un dato determinante de una posible nulidad el fraude en la contratación temporal. Se alega también, aunque nada se justifica, una posible discriminación en la que incurre el IRVI a la hora de contratar a su personal, pero dicha alegación, referida a la forma de contratación, poco o nada tiene que ver con la decisión de cese. Por último, se dice en el recurso que el cese de la demandante fue consecuencia de la no superación de una serie de pruebas que no debieron realizarse y que no se desarrollaron de la forma reglamentaria, alegaciones que en su caso podrán coadyuvar a declarar la irregularidad del cese pero no a declarar su nulidad, nulidad que el ET reserva a determinados supuestos entre los que no se encuentra la demandante.

Lo único cierto es que el cese de la actora, carece de causa que lo justifique y por ello debe declarase su improcedencia con las consecuencias que a tal efecto establece el art. 56 ET , y al entenderlo así la juez de instancia, sólo cabe rechazar este motivo y confirmar en su totalidad la sentencia recurrida.

DUODÉCIMO:Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto el los artículos 202.1 y 4, y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE SUPLICACIÓN interpuestos por las representaciones letradas del 'INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE LA RIOJA (IRVI, S.A.)', y de DOÑA Enriqueta frente a laSentencia número 296/2010, dictada en fecha 10 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, y correspondiente al procedimiento referenciado con el nº de autos 72/2010, seguido por DOÑA Enriqueta frente al 'INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE LA RIOJA (IRVI, S.A.)' y 'PROVIVIENDA, S.L.' en materia de despido, CONFIRMANDO LA SENTENCIA de instancia en su integridad y condenando al IRVI a abonar al letrado de la parte impugnante de su recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, con la pérdida de la consignación y del depósito que constituyeron para recurrir a los que se les dará el destino que legal o reglamentariamente corresponda una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0014-11 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 300 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./