Sentencia Social Nº 27/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1792/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2012/0020074

Procedimiento Recurso de Suplicación 1792/2013

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid Despidos / Ceses en general 1217/2012

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 27/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MANUEL POVES ROJAS

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a catorce de enero de dos mil catorce.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1792/2013, formalizado por el/la Letrado D./Dña. Mazen Faidi Obiols en nombre y representación de FERROVIAL SERVICIOS SA, contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid en sus autos número 1217/2012, seguidos a instancia de D./Dña. María Angeles frente a la recurrente y EULEN SA,en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' PRIMERO.- La demandante Dña. María Angeles ha venido prestando servicios como personal laboral por cuenta y orden de la empresa QUALITEL TELESERVICIOS SA con una antigüedad desde 22.05.2006 ocupando la categoría profesional de vigilante de Teleoperadora especialista y percibiendo un salario mensual de 919,83 euros € incluida prorrata de pagas extras, con destino en el servicio Línea Madrid Oficina de Atención al ciudadano de Ciudad lineal San Blas en Madrid.

SEGUNDO .- La TGSS emitió informe de la vida laboral del actor, en el que constan los siguientes datos:

Nombre ; Empresa ; Fecha alta ; Fecha baja

María Angeles ; Qualitel Teleservicios SA ; 22.05.2006 ; 22.07.2006

María Angeles ; Qualitel Teleservicios SA ; 22.07.2006 ; 14.12.2008

María Angeles ; EULEN SEGURIDAD, S.A. ; 15.12.2008 ; 15.02.2012

María Angeles ; EULEN SEGURIDAD, S.A. ; 15.02.2012 ; 14.08.2012

María Angeles ; EULEN SEGURIDAD, S.A. ; 15.08.2012 ; 16.09.2012

María Angeles ; INEM ; 20.09.2012 ;

TERCERO .- La actora suscribió los siguientes contratos temporales con las sucesivas empresas adjudicatarias del servicio servicio Línea Madrid
Para ver la imagenpulse aquí.

CUARTO. - El Área de Hacienda del Excmo. Ayuntamiento de Madrid sacó a concurso Público el servicio línea Madrid de Atención al ciudadano de resultando adjudicataria del servicio de seguridad, la Empresa EULEN SEGURIDAD SA, quien gestiona un total de 15 Oficinas de atención al Ciudadano OAC, situadas todas ellas en edificios propiedad del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, por resolución de fecha 19.06.2008 con una duración inicial de 2 años, firmándose el contrato administrativo en fecha 9.07.2008, que se prorrogo en fecha 9.07.20 10 por otros dos años más hasta 30.12.2012.

QUINTO .- El Área de Hacienda del Ayuntamiento de Madrid comunico en fecha 9.07.2012 a la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A. resolución del tenor literal siguiente:

De conformidad con 1o dispuesto en los artículos 122 y 135 de la Ley 3012007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y en uso de las atribuciones que me han sido delegadas por Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de delegación de competencias específicas en los órganos superiores y directivos de las Áreas de Gobierno y de los Distritos, 26 de enero de 2012 (BOAM de fecha 30 de enero de 2012)

DISPONGO

PRIMERO. - Adjudicar por procedimiento abierto el contrato denominado 'Apoyo a la gestión de la atención telefónica y presencial a través de los canales de atención al ciudadano Línea Madrid' a la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A. por un importe total estimado de 41,412.4B0,93 euros, IVA incluido y por el precio unitario ofertado por servicio de carácter general de 1,6650 euros, al que corresponde por VV -N- la cuantía de 0,2997 euros, totalizándose el precio unitario en 1,9647 euros, de acuerdo con la propuesta formulada por la Mesa de Contratación del Área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública en fecha 2 de marzo de 2012, por ser el empresario que ha presentado la proposición económicamente más ventajosa,

SEXTO .- El Excmo. Ayuntamiento de Madrid comunico a EULEN SEGURIDAD, S.A. en fecha 13.06.20 1o siguiente:

Estimados señores: De acuerdo con el plan de transición que acompaña al estudio económico de la prórroga y modificación del con trato de servicios denominado 'Gestión de la Atención Telefónica y Presencial a través de los canales de Línea Madrid' y dado el traspaso progresivo de los servicios al nuevo adjudicatario del mencionado contrato, la prestación de servicios en la Oficina de Atención al Ciudadano de Centro dejará de ser efectiva en fecha 2 de Julio de 2012, lo que les comunicamos a los efectos oportunos.

SEPTIMO .- La empresa EULEN SEGURIDAD, S.A. comunico a la trabajadora en fecha 30.08.2012 lo siguiente:

Mediante la presente carta, le comunicamos que con fecha de efectos de 13 de junio de 2012, nuestro Cliente Dirección General de Calidad y Atención al Ciudadano (Excmo. Ayuntamiento de Madrid) nos ha comunicado una rescisión parcial y progresiva del contrato mercantil al que está adscrito el contrato laboral que tiene vigente con nuestra firma. En consecuencia, el último día de prestación efectiva de servicios será el 16 de septiembre de 2012.

En consecuencia, en virtud de lo establecido del artículo 49 apartado 1. b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 111995, de 24 de marzo, la Dirección de esta Empresa extinguirá, con efectos del próximo día 16 de septiembre actual, el contrato de trabajo temporal de obra o servicio que con usted mantiene con nuestra empresa, y que fue concertado al amparo de lo establecido en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 2 y concordantes del Real Decreto 2. 72011998, de 18 de diciembre

En base a lo anterior, nos vemos en la obligación-necesidad de extinguir el contrato trabajo temporal de obra o servicio suscrito entre Usted y nuestra Compañía, por realización o finalización parcial de la obra o servicio para el que fue contratado, esto es para la Oficina de Atención al Ciudadano de San Blas (Madrid).

Por último, ponemos en su conocimiento que la nueva empresa adjudicataria del servicio es FERROVIAL SERVICIOS, LA., siendo ésta la empresa responsable de cumplir con lo estipulado en el art 18 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contact Center .

Asimismo, acompañamos al presente escrito, propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas del contrato de trabajo que le ha vinculado con nuestra compañía.

Agradeciéndole los servicios prestados a nuestra Empresa, durante el tiempo en que ha permanecido vinculado laboralmente a la misma, aprovechamos la ocasión para saludarle muy atentamente.

OCTAVO .- La empresa FERROVIAL SERVICIOS SA remitió a la trabajadora escrito de fecha 3.09.20 12 del tenor literal siguiente:

Por medio de la presente y, agradeciéndole el haber participado en el Proceso de Selección llevado a cabo, venimos a comunicarle que NO ha sido seleccionado para formar parte de la plantilla del contrato de servicios de 'Apoyo a la gestión de la atención telefónica y presencial a través de los Canales de Atención Al Ciudadano Líneamadrid (Nº EXP NUM000 ) del que ésta empresa ha resultado adjudicataria.

No obstante, y según el artículo 18.4 del Convenio Colectivo de Contact Center le informamos que pasará a formar parte de la Bolsa de Trabajo en las condiciones que fija dicho artículo.

Sin otro particular y aprovechando la ocasión para saludarle, le rogamos firme el recibí de la presente comunicación.

NOVENO.- La Resolución de 12 de julio de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing) articulo 18 de dicho Convenio Colectivo de Empresas de Contact Center BOE 27.07.20 12 señala lo siguiente:

Artículo 18. Cambio de empresa de Contact Center en la prestación de servicios a terceros.

Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:

1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla.

2. Contratar a los trabajadores que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios:

2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla )habrá de integrarse con trabajadores que estaban contratados en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubieran estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.

2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50% de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40% selección.

3. Para llevar a cabo la nueva contratación de aquel personal que hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa contratista de Contact Cerner, vendrá obligada a respetar las condiciones salariales de convenio consolidadas que el trabajador hubiera venido percibiendo antes de producirse el cambio de empresa, es decir, con independencia de los pluses funcionales y de turno, salvo que el trabajador en la nueva campaña venga a realizar idénticas funciones y en los mismos turnos.

De la misma forma se respetarán las condiciones salariales extra convenio, pactadas colectivamente con la anterior empresa, siempre que las mismas estuvieran acordadas con una antelación no menor a seis meses a la fecha de la sucesión.

Se respetará el tiempo y la formación consolidadas en la anterior empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional.

Se respetarán los turnos de trabajo, sin que ello suponga merina de la facultad de organización del trabajo que corresponde al empresario, y siempre que en la nueva campaña ello resulte posible.

Las posibles modificaciones en la estructura de la nómina, como consecuencia del respeto a las condiciones salariales, no supondrán variación alguna en la naturaleza de los conceptos salariales que venía percibiendo el trabajador.

No habrá período de prueba para quienes lleven en la campaña más de un año.

4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de seis meses, para aquellos trabe/adores que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para cada campaña. De producirse vacantes en tal campaña durante el plazo de tiempo señalado, la empresa vendrá obligada a cubrirlas con el personal de dichas bolsas, salvo que tuviera trabajadores con contrato indefinido pendientes de reubicación, quienes, en todo caso, tendrán preferencia absoluta para ocupar dichas vacantes.

5. Los representantes legales de los trabajadores, cuando no exista en la nueva empresa dentro de la provincia donde se va a ejecutar la campaña representación legal de los trabajadores; mantendrán su condición por el tiempo indispensable hasta la celebración de elecciones sindicales en dicha circunscripción y empresa.

DECIMO .- La demandante no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

UNDECIMO .- Las Empresas demandadas, EULEN SEGURIDAD SA, FERROVIAL SERVICIOS SA se dedican a la actividad de Teleasistencia telefónica y contact center y se rige por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de telemarketing y contact center BOE 27. 07.2012.

DUODECIMO .- El día 2.10.2012 se presentó ante el SMAC papeleta de conciliación previa a la vía judicial, celebrándose el preceptivo acto previo el día 19.10.2012 con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda deducida por la actora y se desestimaron todas las excepciones de falta de legitimación pasiva, defecto en el modo de proponer la demanda, inadecuación de procedimiento, litisconsorcio pasivo necesario, falta de acción alegadas por las dos empresas demandadas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte FERROVIAL SERVICIOS SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 08/10/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/12/2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid, de fecha 10 de enero de 2013 , desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva, defecto en el modo de proponer la demanda, y litisconsorcio pasivo necesario, previa declaración de sucesión de empresa entre Ferrovial Servicios SA y Eulen Seguridad SA, estima la demanda de la actora y declara la decisión extintiva de su relación laboral fechada el 3 de septiembre de 2012, como un despido improcedente con condena de la Empresa Ferrovial, aclarada por Auto de fecha 28 de febrero de 2013.

En la mencionada Sentencia se declara probada la existencia de una relación laboral entre la actora y la empresa EULEN S.A con antigüedad al 14 de diciembre de 2008 , la categoría de teleoperadora especialista y un salario de 913,89 euros, con prorrata de pagas extras. También se declara probado que fue despedida con fecha 3 de septiembre de 2012, al no ser subrogada por la Empresa Ferrovial Servicios SA, previa realización de un proceso de selección, teniendo la actora una antigüedad en el servicio superior a 12 meses, por lo que en aplicación del art. 18 del Convenio Sectorial de aplicación, se entiende por el Magistrado de Instancia, que su relación laboral con la empresa EULEN Seguridad S.A. era indefinida y había superado el periodo de prueba, razones por las cuales declara que la decisión extintiva es injustificada al existir cambio de titularidad de la empresa adjudicataria del servicio y sucesión empresarial.

SEGUNDO: La Empresa Ferrovial SA, interpone contra el fallo expuesto, recurso de Suplicación al amparo procesal de los artículos 193 a) b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primero de los motivos se solicita de la Sala la declaración de nulidad de las actuaciones y la reposición de las mismas al momento de dictado de la Sentencia. Entiende que la misma vulnera el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 218.2 de la Ley de Procedimiento Civil , en relación con el art. 14.1 de la Constitución Española y lo justifica en que, también a su entender, la citada resolución carece de una motivación adecuada y suficiente del fallo.

En realidad, la nulidad que se invoca se fundamenta, tal y como se expone en el razonamiento del Motivo, en la declaración de sucesión empresarial que a juicio de la recurrente, se realiza por el Magistrado sin expresar su fuente de convicción fáctica, lo que le ocasiona indefensión.

Para que exista una sucesión empresarial, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, han de concurrir una serie de requisitos que se han de ponderar en cada caso concreto, entre ellos, podemos resaltar un elemento subjetivo; el cambio de empresario, antiguo por el nuevo, que se hace cargo sucesivamente de la actividad empresarial, y otros elementos objetivos; como la trasmisión efectiva de los elementos empresariales y materiales objeto de empresa, la analogía entre las actividades, el número de trabajadores de los que se hace cargo el nuevo empresario etc.. todo ello en aplicación del acervo comunitario que en esta materia ha desarrollado la Doctrina jurisprudencial interna y la Doctrina del TJUE en el desarrollo de la Directiva 77/187, de 14 de febrero.

Por lo tanto la Directiva se aplica y el art. 44 del E.T . también, a todas transmisiones aunque no existan vínculos contractuales entre el cedente y el cesionario.

Como hemos apuntado, la declaración de la existencia de sucesión empresarial es una cuestión jurídica y por lo tanto este primer motivo de recurso no puede prosperar, al estar declarado el procedimiento de trasmisión por adjudicación del servicio en el hecho quinto de la Sentencia de instancia y concordantes.

TERCERO: Con igual amparo procesal en el art. 193 a) de la LRJS , se vuelve a reiterar la petición de nulidad de actuaciones, por indefensión, al haberse rechazado en la instancia la ausencia de litisconsorcio pasivo necesario alegado por la empresa.

Se fundamenta en criterios seguidos por este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en asuntos que, por un lado no son idénticos, y, por otro, no constituyen jurisprudencia a los efectos de fundamentar la Suplicación. Por último, no pueden avalar la indefensión que se alega, porque la causa de la denegación de la excepción vuelve a ser jurídica y no resulta de una infracción de norma o garantía procedimental que permita a la empresa recurrente pedir la nulidad de lo actuado por haberle causado indefensión.

Se ha de tener en cuenta que la tutela judicial efectiva, objeto de esta petición de nulidad, ( art. 24 de la CE ), presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos, y así se pone de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989158), al declarar que «el derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 19782836), de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1993 [RTC 1993116]).

'Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional'.

En la propia sentencia del Tribunal Constitucional se pone de relieve la necesidad de tomar en consideración que el artículo 90 de la Ley de Procedimiento laboral (RCL 19951144, 1563), en la versión hoy vigente por la LRJS, establece, como regla general, que las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en el Código Civil (LEG 188927) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892).

El recurso de Suplicación, al que se ha accedido, no es una apelación ni una segunda oportunidad concedida por la Ley para que la empresa condenada pueda hacer valer sus pretensiones y para pedir al Tribunal que vuelva a valorar toda la prueba, es decir, juzgar. Al ser un recurso extraordinario los motivos están tasados, de ahí que, cuando se pide la nulidad de lo actuado, y la reposición de actuaciones, el cauce del art. 193 a) de la Ley Reguladora obligue a que se cumplan una serie de requisitos. Entre ellos está el de acreditar ante la Sala que se ha realizado la oportuna protesta en tiempo y forma, sobre la vulneración o garantía del procedimiento que, se alega, produce la indefensión.

CUARTO: El Tercer motivo tiene por objeto la petición de revisión de los hechos probados al amparo del art. 193 b) de la LRJS .

Se trata de sustituir los hechos cuarto, quinto y sexto, y donde dicen EULEN Seguridad, que se ponga UTE EULEN, SA. IBERPHONE S.A.

Se fundamenta el motivo en la argumentación siguiente:

Los hechos cuarto, quinto y sexto, hacen referencia a la adjudicataria del Servicio de manera errónea........

Esta afirmación vuelve a constituir una valoración jurídica que predetermina el fallo, pero además olvida la empresa recurrente la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación y los requisitos que se han de cumplir para que la Sala altere los hechos declarados probados en la instancia.

El argumento del motivo, parece hacer mención a la incongruencia de la Sentencia, ex art. 218.1 de la LEC , por haber determinado, lo que por otro lado constituye una obligación primigenia de la parte en una acción de despido, o extinción contractual, cual es fijar con claridad y precisión quien es la parte empleadora. Es decir el demandado.

La existencia del litisconsorcio pasivo necesario y la realidad del mismo, lo ha fijado la actora en su demanda .

QUINTO: Al amparo del art. 193 b) de la LRJS , se solicita en el cuarto motivo la supresión de las expresiones fácticas que se recogen en la fundamentación jurídica de la sentencia (sic).

Se justifica la supresión de los párrafos y afirmaciones que se señalan a la Sala y que aquí damos por reproducidas en la afirmación de que en la valoración de la prueba documental que también se señala se extrae una conclusión distinta a la que el Magistrado establece en la fundamentación de su fallo, sobre la aplicabilidad, o no, del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , cuestión esta eminentemente jurídica.

El motivo no puede ser estimado por las razones siguientes:

La naturaleza extraordinaria de la suplicación, ajena a la de una segunda instancia, exige necesariamente el cumplimiento de unas formalidades, cuyo incumplimiento acarrea la desestimación del recurso. Debe contener, en primer lugar, una determinación de su objeto, en los términos exigidos en el artículo 193 y 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que dispone: en el escrito de interposición del recurso de Suplicación se expresarán con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

Si se discrepa de la convicción del Juzgador, y, por lo tanto de los hechos probados, se ha de pedir la modificación en base a prueba documental o pericial fehaciente, oportunamente señalada y con la propuesta de un texto alternativo, justificando y razonando la equivocación del Juzgador en su valoración, tal y como exige el cauce procesal del art. 193 b).

En los motivos de infracción de normas jurídicas sustantivas del apartado c) del art. 193, debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del artículo 193 b) en relación con el 196.3, y deben señalarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que aquél no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley. El carácter cuasi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido [ sentencias del TC 29 de junio de 1998 , 93/97, de 8 de mayo de 1997 y 18/93 de 18 enero de 1993 ].

En este punto, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al motivo de revisión de hechos, se puede resumir sistematizándola, por un lado sobre los requisitos atinentes al hecho probado objeto de revisión, por otro sobre los referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo:

En los primeros, a) debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas que haya realizado el juzgador a quo; b) ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se encuentre incorporado al correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la supresión total; c) deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso; d) de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales) no coincidentes, sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende amparar el recurso; e) en cualquier caso, el error ha de ser trascendente.

SEXTO:Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora , se solicita la adición de un nuevo ordinal en el relato de hechos probados con el texto siguiente:

'En el pliego de condiciones técnicas que rigen el servicio se recoge la infraestructura y equipamiento físico y lógico necesario para el servicio (folios 273 reverso y siguientes) que se dan por reproducidos'.

Se trata de justificar y así se alega por la recurrente que' de la propia sentencia, pág. 38 de la misma, y de los folios señalados se evidencia que los elementos patrimoniales son fundamentales cuando se está estudiando la aplicabilidad del art. 44 del ET ' (sic).

Volvemos a reiterar los mismos fundamentos que en los motivos anteriores para la desestimación de la revisión propuesta, que en realidad no es tal, sino un nuevo intento de la parte de introducir su criterio sobre lo que le interesa obviando el procedimiento y el respeto a la convicción del Juzgador.

SEPTIMO: En el siguiente motivo, se vuelve a reiterar que la sentencia en el folio 38, tiene un error por omisión de hechos que deberían haber sido apreciados y se propone una redacción alternativa a la citada página 38, (recordamos que el art. 193 b) LRJS habilita el cauce para revisar HECHOS PROBADOS); donde se diga 'Ferrovial ha realizado una importante aportación patrimonial al contrato por importe de más de dos millones de euros'.

Tal modificación tampoco puede ser aceptada por defectuosa formalización.

OCTAVO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011 , se denuncia la infracción de los artículos 18 del Convenio CONTAC CENTER y 44 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial del T.S. en la sentencia de fecha 28 de abril de 2009, Recurso 4614/2007 , y la de fecha 7 de diciembre de dos mil once, recurso 4665/2010 .

El citado art. 18, que como bien dice la recurrente es el que fundamenta el fallo de instancia, dice que...' la empresa contratista vendrá obligada a incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado el proceso de selección para la formación de la nueva plantilla .... Y.... la nueva plantilla habrá de integrarse con trabajadores que estaban contratados ....por la anterior empresa... y en principio siempre que hubieran estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña....'

Es el propio tenor literal del precepto, el que ampara la denuncia del recurso. Resulta claro para esta Sala, y así lo ha manifestado en ocasiones anteriores, que la norma convencional no impone una asunción automática de los trabajadores. Lo que impone es un compromiso de incorporación a un proceso de selección. Este requisito resulta cumplido, con una conclusión que no resulta alterada por el hecho de que se haya declarado probado, que la antigüedad de la actora en el servicio es de 22 de mayo de dos mil seis, (incombatido hecho primero); lo que supone, en primer lugar, que es errónea una de las premisas que sustentan el fallo del Juzgado.

En segundo lugar, en el recurso, se alude a la inexistencia de una subrogación empresarial. Aduce la recurrente la infracción del art. 44 del E.T ., al considerar que no concurren los requisitos que son precisos para ello entre la empresa saliente y la nueva adjudicataria del servicio, como es, al margen de la transmisión o no de los elementos materiales necesarios para el desarrollo de la actividad, la asunción por la nueva de un núcleo considerable de la plantilla anterior.

No podemos concluir con la vulneración del art. 44 del E.T ., ni de la Directiva a que se ha hecho mención, ni tampoco de la jurisprudencia comunitaria relativa a la sucesión de plantillas, habida cuenta, fundamentalmente, de que los elementos materiales necesarios e indispensables para el desarrollo de la actividad han sido aportados por la nueva adjudicataria del servicio tal y como se hace constar en los hechos probados de la sentencia de instancia lo que presupone descartar que la actividad de que se trata descanse fundamentalmente en la mano de obra, dado que, y sin la existencia y empleo de esos elementos materiales adquiridos y aportados por la nueva titular de la contrata, resultaría imposible su prestación. Así ya se ha pronunciado la sentencia de esta misma Sala, Sección 1ª, de fecha 5-3-2010, nº 227/10 , ante un caso igual, concluyendo en la inexistencia de un supuesto de sucesión de empresas que deba conllevar la subrogación empresarial en la plantilla de la empresa saliente.

Tampoco consta acreditado que en virtud de la nueva adjudicación del servicio, los pliegos de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas impusiesen, como en las anteriores adjudicaciones, obligación alguna en materia de subrogación de personal a cargo de la nueva adjudicataria. Ni existe constancia de que las contrataciones a cargo de esta última no tuviesen por causa las obligaciones impuestas por el art. 18 del texto colectivo a que se ha hecho mención, respecto al personal de la empresa saliente que además reuniese determinados requisitos.

Por lo expuesto se impone la estimación del motivo de censura jurídica y la revocación del fallo de instancia, sin costas y con devolución del depósito a la recurrente.

Fallo

Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por FERROVIAL SERVICIOS, S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de los de Madrid, de fecha diez de enero de dos mil trece , aclarada por auto de 28 de febrero de 2013, sobre despido, revocamos el fallo de la expresada resolución y desestimamos la demanda formulada por la actora Dª María Angeles , frente a la mercantil recurrente y EULEN, S.A.,con absolución a la empresa demandada de la pretensión deducida en la demanda. Dese el destino legal a lo depositado y consignado para recurrir una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1792-13 que esta sección tiene abierta en BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administración Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.