Sentencia Social Nº 27/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 868/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , 914931953 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34016060

NIG: 28.079.44.4-2012/0004167

Procedimiento Recurso de Suplicación 868/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Despidos / Ceses en general 96/2012

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 27/2015

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a veinte de enero de dos mil quince.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de Suplicación 868/2014, formalizados por el/la letrado D./Dña. Alejandro Lejárraga Vera, en nombre y representación de D./Dña. Jesús Carlos , contra los autos de fecha 24 de julio de 2013 y 23 de abril de 2014 , respectivamente, dictados por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en sus autos número 96/2012 , seguidos a instancia de D./Dña. Apolonio , en reclamación por ejecución de sentencia, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, se dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2012, y posteriormente los autos referenciados anteriormente.

SEGUNDO:Frente a dichos autos se anunciaron recursos de suplicación por D./Dña. Apolonio , formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

TERCERO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/11/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

CUARTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: El Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, dictó sentencia el día 26 de julio de dos mil doce, nº 275/2012, declarada firme por Auto de fecha 24 de julio de dos mil trece . En fecha cuatro de febrero de dos mil catorce dicta Auto por el que ordena despachar ejecución de la citada sentencia a favor de Don Apolonio , contra Don Jesús Carlos , como ejecutado, por un principal de 35.699,93 euros (resultado de restar a 45.704,75 euros el importe de lo consignado de 10.004,82 euros) más 2.100 euros de intereses y 3.600 euros de costas calculados provisionalmente y sin perjuicio de ulterior liquidación.

Este Auto de fecha 4 de febrero de dos mil catorce fue objeto de Recurso de Reposición que se resolvió por Auto de fecha 23 de abril de dos mil catorce , desestimándolo y constituye el objeto del primero de los recursos de Suplicación que examinaremos, en él, se articula un doble motivo de denuncia jurídica, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por la infracción del art. 207.2 de la LEC , y del art. 245.3 de la LOPJ .

El argumento del motivo del Recurso y su fundamentación se apoya en el hecho de considerar que la Sentencia que se ordena ejecutar no era aún firme porque contra el Auto que declaró su firmeza de fecha 24 de julio de dos mil trece , se interpuso por la parte ahora recurrente, recurso de reposición que fue resuelto el 4 de marzo de dos mil catorce, con la particularidad de que, contra el citado Auto, se ha interpuesto recurso de Suplicación el día 23 de mayo de dos mil catorce, recurso, que constituye el segundo de los que esta Sala examinará la en la presente resolución.

Efectivamente, por Auto de 24 de julio de 2.013 , se declara la extinción del contrato de trabajo que unía al trabajador Don Apolonio , con el demandado Don Jesús Carlos , con condena al mismo de la cantidad que se fija en concepto de indemnización sustitutoria de la readmisión y otra cantidad como salario de tramitación.

Dicho Auto fue objeto de recurso de Reposición resuelto por el Auto de 4 de marzo de dos mil catorce, que lo desestima y contra este último se interpone el presente Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid que examinaremos en primer lugar.

SEGUNDO.- La representación procesal de Don Jesús Carlos , denuncia al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011 , la infracción del art. 110.4 de la LRJS , y la doctrina Jurisprudencial que cita.

Según se argumenta, por el propio recurrente, en la fundamentación del motivo la sentencia declarando el despido del actor fue notificada el día 4 de septiembre de dos mil doce y el día 11 se le notificó su readmisión para el día 14 de septiembre y en la misma carta procede a notificarle la extinción del contrato al amparo del art. 52 c) ET con efectos del día 11 de septiembre de dos mil doce, de tal forma que el alta en la seguridad social es del día 10 de septiembre y la baja en la misma del día 11 de septiembre.

También se subraya, y así se declara en el Auto impugnado, que el empresario al mismo tiempo que el día 11 de septiembre de dos mil doce comunica la readmisión al trabajador le notifica también su nuevo despido, de tal forma que el argumento del Magistrado de Instancia para declarar la extinción del contrato de trabajo, con los efectos que se señalan en el Auto impugnado es claro, no se puede despedir en el mismo acto que se reincorpora a un trabajador porque para poder extinguir nuevamente la relación es preciso, por definición, que ésta se haya reestablecido.

Esta tesis mantenida en la instancia, si bien puede ser defendida con carácter general, no resulta aplicable en el caso que examinamos, donde concurre un previo despido declarado nulo por defectos formales, en base a los argumentos que pasamos a exponer:

Como regla general, el art. 110.3 de la LRJS , concede un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente sin esperar a la firmeza de la misma para que el empresario ejercite el derecho de opción.

Por otro lado, el art. 110. 4, establece que cuanto , como es el caso, el despido se declare improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Es de señalar como el legislador establece un plazo de cinco días para el ejercicio por el empresario del derecho de opción por la readmisión y un plazo más largo para la nuevo despido, de siete días.

Esta redacción del precepto entendemos que no evidencia, como se ha resuelto en la instancia, que no pueden solaparse ambas acciones, y que no es necesario realizar una readmisión real o efectiva, imponiéndose una interpretación más flexible del art. 110.4 de la LRJS ; que habilita para este concreto caso, de una readmisión en caso de despido declarado improcedente por defectos formales, que ésta readmisión pueda ser meramente formal, porque entendemos que con su redacción y los plazos que otorga al empresario lo que el legislador quiere es que se realice una manifestación, aunque solo sea formal, de readmisión, en ese plazo de los cinco días, es decir, que el empresario exprese su intención de readmitir, quedando una vez que ésta se manifiesta, (real, o formalmente) abierta la puerta para la realización del nuevo despido en el plazo de los siete días desde la notificación de la sentencia, y ello porque reiteramos, si la readmisión no es real o efectiva pero se ha manifestado la intención es suficiente ya que la efectividad se suple por el legislador con la readmisión tácita cuando no se realiza el derecho de opción.

En aras de esta posición expondremos una serie de argumentaciones que constituyen una interpretación conjunta de los preceptos que pasamos a desglosar:

1.- En la redacción del Estatuto de los Trabajadores de 1980 el despido con defectos formales se calificaba como despido nulo y se permitía al empresario que pudiera hacer un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la declaración de nulidad. Lógicamente, en dicha regulación no se condicionaba la decisión del nuevo despido a la readmisión, en tanto que la misma era la consecuencia que llevaba aparejada la declaración de nulidad.

2.- Partiendo de la regulación que existía en 1980 y tras modificar la calificación de estos despidos defectuosos formalmente que pasan a ser improcedentes, lógicamente el legislador tuvo que buscar una manera de adaptar la subsanación de la forma a las nuevas consecuencias que lleva aparejada la improcedencia del despido, limitando la posibilidad, como era de esperar, al término de la opción que permite mantener viva la relación laboral que seguidamente el empresario quiere extinguir y, en correspondencia con la situación que la nulidad del despido generaba -readmisión, igualmente-. Siendo ello así, parece lógico pensar que la readmisión efectiva y real no es un elemento que sea exigible en estos concretos casos. Y ello porque la norma otorga al empresario un plazo de caducidad para adoptar la decisión de despido: siete días a partir de la notificación de la sentencia.

3.- Ese plazo se impone a partir de un momento preciso y claro cual es el de la notificación de la sentencia que así lo declara sin someterlo expresamente a la firmeza de la misma.

Porque si sometemos el día inicial del plazo a la firmeza de la sentencia nos vemos con que la readmisión no es necesario que sea efectiva cuando resulta que a partir de ese momento se le otorga al empresario un plazo superior al de siete días -diez días- para proceder a fijar la fecha de readmisión con lo cual se evidencia que realmente la readmisión efectiva no es necesaria en estos supuestos ( artículo 276 LPL y ahora art. 278 LRJS );

4.- En este hilo de actuaciones procesales, resulta que tampoco podría el trabajador interesar la ejecución de la sentencia por readmisión irregular hasta que transcurrieran los plazos antes marcados, entre los que se incluiría, precisamente, el de siete días para despedir.

5.- Todo ello en relación, claramente, con la situación que la ejecución provisional puede provocar y que tampoco interfiere en este razonamiento dado que el empresario opta por la readmisión ante los defectos formales -o incluso aunque fuese declaración de nulidad- si se ejecuta provisionalmente el empresario es el que podría optar por pagar tan solo los salarios de sustanciación del recurso sin necesidad de readmisión efectiva ( artículo 295 LPL y ahora 297 LRJS ).

Además, exigir la real y efectiva readmisión, incluso desde la fecha de la sentencia que se le notifique con tal declaración, resultaría incoherente cuando el empleador no ejercita la opción en plazo legal y la norma entiende que lo es por la readmisión lo que le permitiría a partir del quinto día adoptar la medida extintiva.

8.- En definitiva, un análisis conjunto y sistemático de todas las normas que aquí hemos recogido viene a poner de manifiesto que la efectiva readmisión del trabajador debe realizarse a partir del plazo que la norma señala al empleador una vez que la sentencia es firme, y antes de ese momento no podemos hablar de obligación de readmisión efectiva cuando resulta que en el concreto caso de despido improcedente por defectos formales lo que se otorga al empleador, que opta por la readmisión, es un plazo para poder despedir nuevamente lo que implica que si se cumple ese plazo no es posible decir en fase de ejecución de la sentencia que la readmisión es irregular por haberse adoptado aquella decisión sino que lo que se ha producido es un nuevo despido.

A esos razonamiento cabe añadir la sentencia de la Sala 4ª del TS de 14 de junio de 1990 en la que se dice lo siguiente: ' No podía dicho auto declarar resuelta la relación laboral porque el trabajador había sido despedido nuevamente, dentro del plazo de siete días que a tal fin señala el art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , y esta circunstancia equivale a la readmisión, puesto que implica el reconocimiento de la subsistencia del vínculo laboral, como ha declarado reiteradamente la Sala (sentencias de 1 de junio de 1983 , 8 de mayo , 12 de junio y 8 de octubre de 1985 , 14 de abril de 1987 y 7 de marzo de 1988 , entre otras).

Por lo que se refiere a los salarios de tramitación.....' el auto no podía hacer sino lo que hizo, que fue señalar los salarios a abonar hasta la fecha del segundo despido, en los términos fijados en el fallo de la sentencia'

Consiguientemente resulta irrelevante la argumentación que se sigue en el motivo de recurso de que la sentencia fuera firme o no lo fuera, cuando se ejercitó el derecho de opción por la readmisión, y así, según se declara en el Antecedente de Hecho segundo del Auto recurrido, (24 de julio de dos mil trece ); por Diligencia de Ordenación de 20 de septiembre de dos mil doce se tuvo por efectuada, en tiempo y forma la opción ejercitada por la empresa en escrito de fecha 11 de septiembre de dos mil doce por la readmisión del trabajador.

La Sentencia fue declarada firme por Auto de fecha 25 de enero de dos mil trece, y es a partir de esa fecha en la que se declara la firmeza cuando se instó la ejecución al amparo del art. 278 y siguientes de la LRJS cosa que el trabajador hizo por escrito de fecha cinco de abril de dos mil trece instado la ejecución de la sentencia y de la opción realizada pidiendo además la restauración del vínculo contractual, pero por lo expuesto anteriormente el Auto impugnado podía haber declarado readmisión regular, porque la readmisión estaba efectuada y lo que existía era un nuevo despido, con lo que el citado Auto de impugnado infringe el art. 110.4 de la LRJS , que se denuncia en el primero de los motivos.

TERCERO.- En el segundo motivo se denuncia, con igual amparo procesal, la vulneración de los artículos 279 , 280 y 281 de la LRJS , argumentándose que no debió haberse admitido por el Juzgado la solicitud de ejecución del actor, ni despachado ejecución, ni dictado Auto de extinción de la relación laboral, cuando, previamente, ya se había extinguido la relación laboral el 11 de septiembre de dos mil doce, fecha del nuevo despido.

En este punto conectamos con el examen de los motivos del Recurso de Suplicación interpuesto contra el Auto de fecha 23 de abril de dos mil catorce que desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra el Auto de fecha 4 de febrero de dos mil catorce, por el que se despacha ejecución de la sentencia, considerando que dicho título ha ganado firmeza, cuando de lo expuesto hasta este momento, hemos de partir de una premisa diferente, que da la razón a la empresa impugnante porque se ha despachado ejecución de una resolución que no era firme.

Así en el primer motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora , se denuncia la infracción del art. 207.2 de la LEC y del art. 245.3 de la LOPJ .

El art. 207.2 de la LEC , dice que son resoluciones firmes aquellas contra las que no cabe recurso alguno, bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha trascurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes los haya presentado. El art.245.3 de la LOPJ dice que son sentencias firmes aquellas contra las que no quepa recurso alguno, salvo el de revisión u otros extraordinarios que establezca la Ley.

Por lo expuesto, el Auto de fecha 4 de febrero de dos mil catorce por el que se despacha ejecución contra Don Jesús Carlos , ha de ser revocado, declarándose de oficio la nulidad de todas las actuaciones seguidas en la ejecución 136/2013 del Juzgado de lo social nº 27 de Madrid, retrotrayéndose la misma al momento procesal que determinamos en esta Resolución que es el de la declaración como regular de la Readmisión realizada por la empresa demandada con expresa revocación del Auto de fecha 24 de julio de dos mil trece y nulidad del Auto de fecha 4 de febrero de dos mil catorce y declarando no haber lugar a la extinción del contrato de trabajo de don Apolonio ni procedente la condena por indemnización sustitutoria de la readmisión ni por salarios de tramitación fijada en dicho Auto, salvando el derecho del trabajador al cobro de los salarios correspondientes hasta la efectividad del nuevo despido.

Fallo

Declarar de oficio la nulidad de todas las actuaciones seguidas en la ejecución 136/2013 del Juzgado de lo social nº 27 de Madrid, retrotrayéndose la misma al momento de la declaración como regular de la Readmisión realizada por la empresa demandada, con expresa revocación del Auto de fecha 24 de julio de dos mil trece y nulidad del Auto de fecha 4 de febrero de dos mil catorce, y declarando no haber lugar a la extinción del contrato de trabajo de don Apolonio ni procedente la condena por indemnización sustitutoria de la readmisión ni por salarios de tramitación fijada en dicho Auto, salvando el derecho del trabajador al cobro de los salarios correspondientes hasta la efectividad del nuevo despido, con devolución de los depósitos y consignaciones efectuados una vez sea firme la presente resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0868-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 086814), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.