Sentencia SOCIAL Nº 27/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 479/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de Suplicación nº 479/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS. SRAS. E ILMO. SR.:
Doña ANA MARÍA ORELLANA CANO
Doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 10 de enero de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las Ilmas.
Sras. y el Ilmo. Sr. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 27/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Don Rafael López Álvarez, en nombre y
representación de Don Urbano , contra la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2016 por el Juzgado de
lo Social número 2 de los de Sevilla en sus autos nº 740/2015, ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente presentó demanda de despido contra el EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE LORA DEL RÍO, se celebró el juicio y el 12 de septiembre de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «1) Don Urbano (el actor), con DNI NUM000 suscribió el día 24 de febrero de 2014 y duración prevista hasta el día 24 de marzo del mismo año con el Excmo. Ayuntamiento de Lora del Río un contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de producción, a tiempo completo (37,5 horas de lunes a viernes), para prestar sus servicios como 'trabajadores cualificados' siendo la circunstancia de la producción la de 'tareas de jardinero plaza de parques y jardines' (contrato al f. 101) El contrato vino precedido de una oferta de empleo público remitida al SAE consistente en dos plazas de jardinero que seleccionó el SAE conforme a los requisitos fijados por el Ayuntamiento. (f. 57) El contrato fue prorrogado hasta el 31 de marzo de 2014. (prórroga al f. 102) 2) El día 1 de abril de 2014 las partes firmaron un nuevo contrato temporal, esta vez de interinidad, con las mismas circunstancias de jornada y centro de trabajo, para prestar sus servicios como 'trabajadores cualificados' con categoría de jardinero para cubrir temporalmente un puesto de trabajo vacante durante el proceso de selección (contrato al f. 103) 3) El día 8 de mayo de 2015 y con efectos del día 22 de mayo de 2015 el Ayuntamiento comunicó al actor que extinguía su contrato de trabajo como consecuencia de la finalización del proceso de cobertura iniciado mediante Decreto 342/2014, de 21 de abril de 2014 por el que se aprobaron las bases de la convocatoria para la cobertura mediante personal laboral temporal de tres oficiales primera de jardinería, adscritos al Servicio de Parques y Jardines dado que la duración del contrato estaba condicionada a la duración del proceso de selección.

4) Por Decreto de la Alcaldía nº 766/2014 de 11 de julio, se aprobaron las bases para la convocatoria de un procedimiento de cobertura, mediante personal laboral temporal, en la modalidad de contrato laboral de interinidad, de un total de dieciocho puestos de trabajo entre los que figuraban tres puestos de oficiales de primera jardinero (decreto al f. 108 y 109).

5) Por Decreto de la Alcaldía nº 650/2015 de 22 de mayo, se procedió a acordar la contratación de nueve trabajadores, entre otros, tres oficiales de jardinería como consecuencia de la finalización del proceso de selección de personal. (decreto al f. 159) 6) Por Decreto 651/2015 de 22 de mayo, se decretó el cese de siete contratos de trabajo tras la finalización del proceso selectivo referido, entre los que figuraba el del actor (decreto al f. 112).

7) Por Decreto de la Alcaldía nº 342/2014, de fecha 8 de abril, se aprobó la convocatoria para la cobertura, mediante personal laboral temporal (modalidad de contrato laboral de interinidad) de un puesto de oficial de obras (sepulturero) (decreto a los f. 45 y 46 del expediente remitido) A resultas de ese proceso fue contratado un sepulturero que cesó 28 de febrero de 2015. (informe al f. 105) 8) Cuatro trabajadores contratados como oficiales albañiles al amparo del proceso selectivo aprobado por Decreto 766/2014 cesaron el día 3 de septiembre de 2015 (notificaciones de fin de contrato a los f. 143, 147, 151 y 155) 9) El salario a efectos de despido asciende a 53,69 € diarios. (hecho admitido) 10) La categoría profesional es la de jardinero. (hecho admitido) 11) El Ayuntamiento, a la fecha del despido del actor, contaba con una plantilla compuesta por unos 48 funcionarios y además unos 80 trabajadores entre personal fijo, indefinido y temporal. (testificales) 12) El actor interpuso reclamación previa contra el Ayuntamiento con fecha 9 de junio de 2015 al considerar que había sido objeto de un despido nulo o improcedente solicitando su inmediata readmisión (f.

12 y ss) 13) Representantes sindicales de CCOO en el Ayuntamiento dirigieron con fecha 27 de febrero de 2015 un escrito a la Concejala de Personal poniendo de manifiesto la irregularidad que a su juicio se producía en el cese de un trabajador con la categoría de sepulturero el día 28 de febrero y su sustitución por otro trabajador con contrato de interinidad al entender que no se producía la cobertura definitiva de la plaza (escrito al f. 105)».



TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia que estimó su demanda y declaró la improcedencia de su despido, con las consecuencias legales inherentes, se alza ahora el trabajador recurrente, con su representación letrada, articulando un primer motivo de nulidad de la sentencia al amparo del artículo 193.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los artículos 97.2 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 24.1 de la Constitución de la Nación Española, por cuanto no se da respuesta a una de las cuestiones planteadas como es la vulneración de los artículos 51 y 52.c en relación con el 122.2 LRJS , en cuanto no se valoraron todas las pruebas aportadas.

Se refiere con ello a una parte (no todos) de una serie de documentos que habían sido requeridos al Ayuntamiento demandado y no fueron aportados por éste en el acto del juicio, sino solo una parte de ellos tras su celebración, por lo que se acordó se uniesen como diligencia final. Se alega que al haber tenido conocimiento de la existencia de los no aportados por el hecho de su aportación a otro procedimiento seguido ante otro Juzgado, fueron aportados vía LexNet por el propio recurrente al Juzgado en fase de valoración de la diligencia final acordada junto con escrito ampliatorio de las conclusiones ya efectuadas por la parte actora. Se añade que tales documentos fueron rechazados por el sistema LexNet aunque una parte sí llegó materialmente al Juzgado (en autos, sin embargo, no constan), pero que no han sido valorados por el juzgador de instancia, por lo que ahora se aportan a los efectos del artículo 233 de la LRJS .

Se rechaza la aportación documental a los efectos del artículo 233 LRJS , al no ser documentos nuevos o de conocimiento novedoso que no pudieran haber sido aportados antes del juicio. De hecho se conocía su existencia y se pidieron como diligencia preparatoria de prueba para que fueran aportados por la parte demandada que los tenía en su poder. La falta de aportación de tales documentos pudo dar lugar a que se solicitase por la parte actora que se aplicase al dictar sentencia la denominada ficta documentatio a que alude el artículo 94.2 de la LRJS , pero su aportación material ahora en fase de recurso resulta improcedente.

En cuanto a la denuncia de vulneración de las normas esenciales de procedimiento con indefensión, debe recordarse que la nulidad de la sentencia es un remedio excepcional que solo cabe aplicar cuando no solo se ha producido tal infracción -con cita precisa de la norma violada- y se ha formulado la oportuna protesta -siendo posible-, sino además cuando con ello se cause real indefensión a la parte que no pueda ser remediada por otros cauces ( STS de 9 de marzo de 2015, en Rco. 119/2014 y las en ella citadas de la misma Sala; y SSTC 48/1990 y 158/89 , entre otras) . En este caso lo que se pretende es sustituir el instrumento procesal adecuado para hacer valer las tesis de la parte actora, que era la ficta documentatio ante la falta de aportación documental requerida a la demandada, por una espontánea y extemporánea aportación de la misma por la parte actora, no requerida por el Juzgado, después de haber presentado sus alegaciones a la diligencia final practicada, en momento procesal inadecuado, y que además no consta documentado en los autos que se presentase el escrito ampliatorio ni se recibiese ni uniese documento alguno de los que ahora, por esta vía inadecuada se pretenden aportar en el recurso. Razones por las cuales este primer motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se solicitan las tres concretas modificaciones del relato fáctico que más adelante se analizarán. Como razonamiento previo y común a todas ellas debe señalarse que sobre los requisitos generales de toda revisión fáctica la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco.

37/2013 ), ha reiterado las líneas básicas de la doctrina al respecto, indicándose que: «Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ...

06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).» 2.1 En el primer apartado se interesa la sustitución del hecho probado tercero (por mero error material se dice que es el segundo) por el siguiente texto alternativo, con sustento en los documentos que en dicho texto se indican: «El día 8 de mayo de 2015 y con efectos del día 22 de mayo de 2015 el Ayuntamiento comunicó al actor que extinguía su contrato de trabajo como consecuencia de la finalización del proceso de cobertura iniciado mediante Decreto 342/2014, de 21 de abril de 2014 por el que se aprobaron las bases de la convocatoria para la cobertura mediante personal laboral temporal de tres oficiales primera de jardinería, adscritos al Servicio de Parques y Jardines (carta despido folio 1 y 83).

Los puestos de trabajo que se mencionan en la carta de despido no corresponde a la convocatoria del Decreto Alcaldía 342/2014 de 8 de abril 2014 (documental aportada por el Ayuntamiento folios 45 y 46 obrantes en Autos) sino a la convocatoria del Decreto Alcaldía 766/2014 de 11/07/2014 (folios 108 y 109)» En aplicación de los criterios antes expuestos, no se accede a la revisión, pues el primer párrafo propuesto es reproducción del que ya consta, y el segundo es una mera valoración jurídica, que no un hecho.

2.2 En el segundo apartado del motivo se interesa la supresión y sustitución de los hechos probados 5, 6, 7 y 8 por un único y nuevo hecho 5º con el siguiente texto alternativo, fundado en los folios que se indican: «El despido del actor está motivado en unas convocatorias de selección personal (Decretos Alcaldía 342/2014 de 8 de abril y 766/2014 de 11 de julio 2014 obrantes en autos) que afectan a 19 trabajadores, de los cuales son despedidos escalonadamente en base a las convocatorias mencionadas: -Decreto 342/2014: 1 despedido el 28/02/2015: D. Francisco (sepulturero).

-Decreto 766/2014: 7 despedidos el 22/05/2015: D. Urbano (oficial 1º jardinero) Dª Agueda (oficial 1º jardinería) D. Melchor (peón construcción) D. Roman (oficial electricista) D. Vidal (oficial electricista) D. Jesús Luis (peón pintor) D. Alberto (conductor retroexcavadora) 4 despedidos oficiales albañiles 03/09/2015 D. Camilo D. Eugenio D. Herminio D. Marcelino ) (Folios: 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157 y 158. Aportados en el ramo de prueba de la actora, y relación de despedido y bajas en la TGSS que se aportan al amparo del artículo 233 LRJS como se alega en el ordinal tercero de los antecedentes de este recurso).

Los despedidos fueron sustituidos por otros trabajadores que suscribieron contratos de trabajos temporales el 23/05/2015 con cláusula específica de interinidad, para cubrir temporalmente sus puestos de trabajo (Folios 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177 y 178 aportados en el ramo de prueba de la actora.

Por otro lado, se despiden a 7 trabajadoras escalonadamente por causas no voluntarias: 1 el 08/06/2015, 5 el 28/07/2015 y 1 el 01/08/2015.

La documental que soporta estas bajas ante la TGSS se aportan como documento nº 2 al amparo del artículo 233 LRJS .» No se accede a la revisión, que en parte es reiteración de lo que ya consta, en parte consiste en valoraciones jurídicas, y en parte se sustenta en documentos que no han sido admitidos por la vía del artículo 233 LRJS .

2.3 Finalmente, en un tercer apartado se solicita la adición de un nuevo hecho probado, con sustento en el documento que se menciona, del siguiente tenor: «En la providencia de Alcaldía de fecha 8 de julio 2014 se dice: Que constatada por esta Alcaldía la conveniencia de proceder a la cobertura de las plazas definitivas que a continuación se detallan: Oficial 1ª construcción (5); Oficial 1ª electricistas (2); Peón pintor (1); Oficial 1º jardinero (3); Peón de la construcción (cementerio) (1); Conductor de retroexcavadora (1); Limpiadoras (3); Peón mantenimiento (1) y Ordenanza (1).

Destinadas a los servicios de Urbanismo, Parques y Jardines, Cementerio y Servicios Funerarios, Enseñanza Preescolar y Primaria y Administración General de este Ayuntamiento, con el fin de garantizar un correcto funcionamiento de dichos servicios. Por su extensión se da por reproducida la mencionada providencia de Alcaldía. A los folios obrantes en autos 106 y 107.» No ha lugar a la adición propuesta, por innecesaria, al ir referida a una providencia de trámite que inicia un procedimiento al que alude expresamente el Decreto de Alcaldía referido en el hecho probado 4) de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por lo que hace a la censura jurídica, en el motivo tercero del recurso, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la vulneración de la Disposición Adicional decimosexta en relación con los artículos 51 y 52.c del Estatuto de los Trabajadores , artículos 37 y siguientes del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre , artículos 122.2.b y 124 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , así como de la jurisprudencia de aplicación del TJUE, del Tribunal Supremo y doctrina legal de diversos Tribunales de Justicia, toda vez que el juez a quo no estimó la concurrencia de indicio alguno que determine la vulneración de los derechos fundamentales del actor.

Ninguna referencia ni argumentación contiene luego el desarrollo el motivo en relación con la pretendida vulneración de derechos fundamentales. Sino que se argumenta -en resumen- que el despido del recurrente es nulo por cuanto no se amortiza su plaza como consecuencia de la cobertura reglamentaria de su plaza, pues el Decreto al que alude la comunicación extintiva no es el que pone en marcha tal cobertura de su plaza, sino la del sepulturero; que su relación era indefinida por fraude de ley en la contratación; y que estamos ante despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que afectaron a diecinueve trabajadores con contrataciones fraudulentas que fueron despedidos escalonadamente por causas computables a efectos de los umbrales del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , eludiendo acudir al procedimiento de despido colectivo, siendo despedidos: doce trabajadores con la excusa de cobertura reglamentaria de plaza ocupada en interinidad, de los cuales uno el 28.02.2015; siete, entre ellos el recurrente, el 22.05.2015; y cuatro el 03.09.2015; y siete trabajadoras por causas no voluntarias, de las cuales una el 08.06.2015; cinco el 28.07.2015 y una el 01.08.2015.

Ni partiendo de los inalterado hechos declarados probados ni aun cuando hubiera prosperado la revisión fáctica en relación con el número, fecha y causas de los despidos, podría prosperar la censura jurídica que se efectúa, la que parte de dos premisas insostenibles: a) presumir el carácter fraudulento no ya solo del contrato del recurrente -para cuya calificación hay base fáctica suficiente en la sentencia recurrida- sino de los otros dieciocho contratos de los otros tantos despedidos, sobre los que no existe referencia fáctica alguna en la sentencia, ni se ha tratado de integrar el relato fáctico de ésta mediante el oportuno y correcto motivo de revisión. Y si bien es criterio jurisprudencial que es al empresario a quien conforme a los números 3 y 7 del artículo 217 de la L.E.C incumbe la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, a fin de acreditar si procede o no su cómputo, y le perjudica la falta de prueba de ese dato ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 23 de abril de 2012, en Rcud. 2724/2011 ), no es menos cierto que tal carga se refiere a los casos en que consta que se han producido extinciones contractuales pero no la causa de la extinción; cuando tal causa sí consta, como es el caso, y lo que se discute es si por ser fraudulentos los contratos temporales o por cualquier otro motivo deben ser computables para determinar si se superaron los umbrales legales, tales circunstancias deben ser probadas por la parte que las alega y b) considerar como computables para calificar el despido del recurrente las extinciones contractuales posteriores a su despido, lo que no es posible conforme a la doctrina jurisprudencial sobre el modo de cálculo de los umbrales a los que se refiere el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores para determinar la imperativa aplicación el procedimiento de despido colectivo. Tal cuestión ha sido resuelta por sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2012 (recurso 2724/2011 ), seguida por las de 23 de enero de 2013 (recurso 1362/2012 ), 25 de noviembre de 2013 (del Pleno de la Sala en recurso 52/13 ), 9 de abril de 2014 y 11 de enero de 2017 (recurso 2270/15 ), razonando la primera de ellas lo siguiente: «Una interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres.

Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente.

Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente.» No desconoce la Sala que la sentencia citada puntualiza que «Esta doctrina general no sería de aplicación en los supuestos de obrar fraudulento contrario al artículo 6-4 del Código Civil , como acaece cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo. Ello ha ocurrido en el presente caso en el que la proximidad entre las 'nuevas extinciones' y la del actor es tan corta, dos días, que tan mínimo espacio de tiempo es revelador de un proceder intencionado por parte de la empresa que actuó sabiendo lo que haría dos días después y no acordó simultáneamente todas las extinciones con el fin de eludir la aplicación de la norma general del artículo 51-1 del E.T . Tal proceder debe anularse por fraudulento, conforme al artículo 6-4 del Código Civil , ya que, el corto periodo de tiempo existente entre las distintas extinciones contractuales revela que la decisión de extinguir varios contratos se tomó simultáneamente y que su ejecución se espació en el tiempo para evitar los trámites de los despidos colectivos, proceder que no puede impedir la aplicación de la norma que se trató de eludir.» Sin embargo, en el caso que ahora nos ocupa no concurre tan escasa cercanía temporal entre el despido del actor y los siguientes, por lo que no cabe presumir tal intención elusiva de la norma. Así, conforme al inalterado relato fáctico, solo se habrían producido otras cuatro extinciones en fecha 3 de septiembre, pasados incluso más de 90 días desde el despido del recurrente. Y aunque hubiese prosperado la revisión propuesta, solo una de las siguientes extinciones -la que se habría producido el 8 de junio- podría considerarse cercana al despido del actor, con lo que sumarían 9 extinciones hipotéticamente computables; no así las demás, que se habrían producido pasados ya más de dos meses (dos de ellas) y más de 90 días (las oras cuatro). Razones toas por las que el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- En el cuarto motivo, también al amparo del art. 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la vulneración de los arts. 96 y 181.2 de la misma LRJS ; el art. 14 de la Constitución de la Nación Española y los arts. 17.1 y 42.c) del Estatuto de los Trabajadores el art. 35 de la CE en relación con el art. 3.5 del ET ; y los arts. 11 , 12 , 13.4 y 15.4 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS ). Se argumenta para ello -en síntesis- que el despido de actor es arbitrario, no está justificado extinguir un contrato indefinido y sustituirlo por otro temporal, ni despedir a un interino contratado hasta cubrir la plaza para sustituirlo por otro interino con igual finalidad; sino que se le niega el derecho al trabajo y existe una discriminación porque existiendo 32 trabajadores no existe razón para que se elija un número de puestos y otros no; que tampoco se comunica al comité de empresa los despidos, ni se trata en ningún órgano (Junta de gobierno, Pleno, comisión informativa); y que la facultad de despedir cuando no existe causa objetiva no se aviene con la obligación constitucional de someterse a la Ley y al Derecho que vincula a las Administraciones Públicas.

El motivo no puede prosperar, por las razones siguientes: adolece en primer lugar de un insuficiente, casi inexistente, razonamiento sobre su fundamentación y pertinencia, requisito esencial exigido por el art.

196.2 LRJS , al no explicarse más que de modo genérico en qué forma la sentencia recurrida ha podido vulnerar el derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley y prohibición de discriminación ( art.

14 CE ), único que con el carácter fundamental se contiene en el encabezamiento del motivo.

No se acierta a comprender, ni se explica en el motivo, qué relación tengan con los derechos fundamentales los artículos 3.5 ET (sobre renuncia de derechos indisponibles ), 52.c ET (el citado 42.c no existe, debe tratarse de un error de transcripción) sobre despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y los preceptos citados de la LISOS.

El derecho al trabajo del art. 35 CE no es un derecho fundamental, sino un derecho constitucional, concepto distinto, situado extramuros de la Secc. 1ª del Capítulo II del Título I de la Norma Fundamental, que es la que contiene los propiamente denominados derechos fundamentales y libertades públicas cuya vulneración es susceptible de determinar la nulidad de un despido conforme al art. 55.5.I del Estatuto de los Trabajadores .

Y por lo que hace a la igualdad y no discriminación, solo se esgrime que no se explica por qué se extinguen unos contratos y otros no. Al respecto, el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida alude a la cobertura reglamentaria de determinadas plazas como causa que a su vez refieren los Decretos de la Alcaldía por los que se comunican las extinciones del ahora recurrente y de otros trabajadores más, no conteniendo elementos de hecho sobre las circunstancias contractuales del resto de los contratados temporalmente, ni circunstancia alguna a partir de la cual poder calibrar una posible diferencia de trato entre unos y otros, las que tampoco se han introducido válidamente mediante el correspondiente y oportuno motivo de revisión de hechos probados. Razón por la que no es posible siquiera plantear la existencia de indicios suficientes -cuya carga incumbe al recurrente- sobre la apariencia de verosimilitud de la denuncia de lesión constitucional, premisa inexcusable conforme a la inveterada doctrina constitucional y al tenor el actual art.

181.2 LRJS para exigir al empleador la aportación de una razón objetiva, de todo punto ajena al propósito lesivo constitucional, para la extinción analizada. No cabe por todo ello entender que se haya vulnerado los preceptos citados, ni que el despido sea calificable de nulo.



CUARTO.- En el quinto y último motivo, también al amparo del art. 193.c) LRJS , se denuncia la infracción del art. 183 de la misma Ley reguladora de la Jurisdicción Social al no haberse concedido indemnización adicional por la vulneración de derechos fundamentales. Pero rechazado en el anterior motivo que se haya aportado siquiera indicios suficientes de tal lesión constitucional, y por tanto la nulidad del despido, decae el presente que debe entenderse subsidiario del éxito del anterior.

En definitiva, debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia, sin que haya lugar a imposición de costas al gozar legalmente a estos efectos el trabajador recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y 235.1 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Don Rafael López Álvarez, en nombre y representación de Don Urbano , contra la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Sevilla , recaída en autos nº 740/2015 sobre despido promovidos por dicho recurrente contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LORA DEL RÍO, confirmamos dicha sentencia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la representación del Ministerio Fiscal ante este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, CABE RECURSO de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 10/01/2018