Sentencia SOCIAL Nº 27/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2877/2018 de 08 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 2877/2018-B Sent. Núm. 27/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS SRES:
D. EMILIO PALOMO BALDA
Dª. EVA Mª GOMEZ SANCHEZ
D. OSCAR LOPEZ BERMEJO
En Sevilla, a 8 de enero de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 27/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Imanol contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1
de los de Ceuta, autos nº 399/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Imanol contra Noor y Mohamed S.L, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30 de abril de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- D. Imanol aparecía en los Registros Oficiales como contratado por Noor y Mohamed S.L como encargado general percibiendo un salario diario de 3.000 euros mensuales. A pesar de ello, no desarrollaba actividad profesional alguna en dicha sociedad, sino en una finca que está a nombre de su hermano como persona física y que está desvinculada jurídicamente de la sociedad demandada.

II.- El 12 de septiembre de 2017, se produjo un cambio de administrador, asumiendo esa función Dña.

Encarnacion , exmujer de quién venía desarrollandola, D. Landelino , hermano del actor.

Al incorporarse al cargo, la Sra. Encarnacion comprobó que había varias personas que aparecían como trabajadoras en dicha Sociedad, entre ellas el actor, abonando por tanto la correspondiente cuota de la Seguridad Social y un salario neto de 3.000 euros, sin que hubiera desarrollado actividad alguna en la sociedad, presentando una denuncia por estos hechos el 20 de octubre de 2017.

III.- Como consecuencia de ello, la empresa demandada remitió al actor el 20 de septiembre de de 2017 carta de despido disciplinario al entender que su conducta era constitutiva de una falta muy grave. La carta se ha incorporado a las actuaciones y se da por reproducida.

IV.- El Convenio Colectivo de aplicación es el Convenio Colectivo del sector de Comercio de Ceuta, publicado en el BOCCE el 12 de febrero de 2016.

V.- La papeleta de conciliación se presentó el 25 de septiembre de 2017, celebrándose el 18 de octubre de 2017 con el resultado de intentada sin avenencia.

VI.- El actor no ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El ahora recurrente formuló demanda ante el Juzgado de lo Social de Ceuta en impugnación del supuesto despido de que fue objeto en fecha 20 de septiembre de 2017 por parte de la empresa Noor y Mohamed, S.L. y en reclamación de los salarios de esa mensualidad y de la parte proporcional de las pagas extraordinarias devengadas hasta dicha fecha.

A la vista de la prueba practicada en el juicio, el órgano de primer grado llegó a la conclusión de que entre las partes del proceso existió una relación laboral aparente ya que el actor no desarrolló actividad profesional alguna en dicha mercantil, sino en una finca de la era propietario a título personal su hermano, quien hasta el 12 de septiembre de 2017 ostentaba el cargo de administrador de la sociedad demandada. Sentado lo anterior, la juez 'a quo' declaró el despido disciplinario como procedente al entender extremadamente grave la conducta del demandante de no comparecer al trabajo los días 12 a 20 de septiembre de 2017 y de no haberlo hecho tampoco durante los años en los que se mantuvo formalmente el vínculo contractual (a partir del 22 de diciembre de 2015 como supuesto Encargado General), no pronunciándose expresamente sobre la reclamación de cantidad en la fundamentación jurídica ni en la parte dispositiva de la sentencia.



SEGUNDO.- I.- La discrepancia del actor del proceso con la decisión adoptada en la instancia se articula por la triple vía de impugnación que ofrece el art. 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

De un lado, por el cauce que autoriza el apartado a) del referido precepto, y sin cita del precepto procesal que considera infringido, propone que se decrete la nulidad de la sentencia por no entrar a resolver la acción ejercitada de manera acumulada, así como, también sin ningún apoyo normativo, que de los hechos probados primero y segundo, se eliminen, por predeterminantes del fallo, la frases 'a pesar de ellos, no desarrollaba actividad profesional alguna en dicha sociedad, sino en una finca que está a nombre de su hermano como persona física y que está desvinculada jurídicamente de la sociedad demandada', y 'sin que hubiera desarrollado actividad alguna en la sociedad'.

II.- Ninguna de estas pretensiones puede prosperar. La primera de ellas, porque el presupuesto básico para su viabilidad es que la omisión denunciada hubiese generado al demandante una merma de su derecho a la tutela judicial efectiva no susceptible de ser corregida en suplicación, requisito que aquí no se cumple al no mediar impedimento alguno para que el actor haya podido reiterar su pretensión en esta sede, como efectivamente ha hecho. La segunda petición está condenada al fracaso porque decir que el demandante no desarrollaba ninguna función en la empresa demandada, afirmación que encuentra sustento en los elementos de convicción valorados de manera precisa y detallada en los fundamentos de derecho de la sentencia, y que realizaba su actividad en una finca de su hermano, no constituye una expresión de carácter jurídico sino un enunciado descriptivo de una realidad susceptible de comprobación objetiva cuya integración en la relación de hechos probados de la sentencia no quebranta el art. 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción ni puede objetarse como infracción de las del art. 193 a) de esa misma norma. Para confirmar lo expuesto basta preguntarse de qué otra forma se podría describir la situación constatada directamente por la magistrada ' a quo' a través de la prueba practicada en su presencia, lo que pone de manifiesto que la verdadera finalidad del motivo es combatir la convicción judicial por un conducto inadecuado y sin ningún aval probatorio.



TERCERO.- I.- En el motivo dedicado a denunciar error en la valoración de la prueba el recurrente solicita la modificación de los ordinales primero, segundo y tercero del apartado histórico de la sentencia y la inclusión de uno nuevo.

II.- De un lado, propugna una nueva redacción del hecho probado primero que no recoja la afirmación cuestionada en el motivo precedente, a lo que no puede accederse por carecer de cualquier sustento probatorio, y que se deje constancia de que del 1 al 30 de septiembre se encontraba disfrutando de las vacaciones, lo que tampoco se acoge desde el momento en que el recurrente se limita a invocar la prueba documental de ambas partes sin mayor precisión, sin que la Sala haya podido localizar el escrito alegado.

En todo caso se trata de un particular irrelevante para alterar el sentido del fallo: el hecho de que se hubiese documentado formalmente el descanso anual alegado, al que ninguna referencia se hizo en el escrito de demanda, no quiere decir que el actor hubiese prestado previamente servicios efectivos que justificasen su concesión ni borra el extremo, asimismo consignado en la carta de cese, de que no había asistido nunca de forma regular a su puesto de trabajo.

III.- En lo que respecta al ordinal segundo la rectificación postulada consiste en sustituir la indicación de que la nueva administradora comprobó que había varias personas que aparecían como trabajadores de la sociedad, entre ellas el actor, que no habían desarrollado actividad alguna, por la de que la administradora fue informada de que el actor no asistía de forma regular al trabajo.

No ha lugar a la modificación demandada pues sin perjuicio de los concretos términos de la carta de despido la versión judicial encuentra sustento bastante en la denuncia presentada en la Comisaría de Policía de Ceuta por la nueva administradora en el sentido de que había detectado que había varios empleados de la empresa que no asistían a su puesto de trabajo, como el ahora recurrente, que 'jamás ha aparecido por la empresa'. A mayor abundamiento, el cambio propuesto carece de trascendencia decisoria. Lo relevante no es lo que apreció la nueva administradora al tomar posesión del cargo societario sino lo que resultó realmente acreditado en el proceso, esto es, que el actor no acudió en ningún momento a la empresa ni realizó actividad alguna a favor de la misma.

IV.- Como petición común a los dos primeros hechos probados el recurrente pretende que el salario neto mensual de 3000 euros se sustituya por el bruto de 4.023,28 euros. Así lo acreditan las nóminas obrantes en el ramo de prueba de la parte demandada lo que nos lleva a admitir la corrección apuntada.

V.- No ha lugar a la reforma afectante al hecho probado tercero, en relación con el contenido de la carta de despido, pues en dicho ordinal la juzgadora da por reproducida esa misiva, lo que implica que esta Sala puede examinarla en su integridad sin necesidad de atenerse a la versión judicial ni a la que facilita la parte.

VI.- Igual suerte adversa debe correr la pretensión de introducir un nuevo ordinal que diga 'la empresa adeuda al demandante la cantidad de 4.601 euros en concepto de salarios y partes proporcionales de pagas extraordinarias'. Su rechazo obedece a que el texto cuya inserción se interesa incorpora la expresión 'adeuda', que no constituye una circunstancia fáctica sino una conclusión de carácter jurídico condicionante del fallo, siendo las reglas en materia de distribución de la carga de la prueba las que habría que aplicar a la hora de pronunciarse sobre la procedencia de la suma reclamada en el supuesto de que se entendiese acreditada la relación laboral cuya existencia niega la sentencia impugnada.



CUARTO.- I.- En el último motivo del recurso, orientado a la censura jurídica, el recurrente alega la infracción de los arts. 1.1, 8.1, 9, 43, 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sostiene, en esencia, que fue contratado por la mercantil demandada y prestó servicios como persona de confianza donde se le indicó por el administrador de la sociedad así como que la empresa no accionó para que se declarase la inexistencia o nulidad del contrato de trabajo sino que le despidió por faltar al trabajo durante un período en el que se encontraba disfrutando las vacaciones por lo que el despido debe ser declarado improcedente y condenarse a la demandada al pago de la liquidación reclamada.

II.- Hay dos formas de enfrentarse al escenario complejo que dibuja la sentencia de instancia, si bien ambas conducen al mismo resultado desestimatorio del presente motivo, y con el del recurso, tanto en lo que respecta a la reclamación de despido como a la de cantidad.

La primera pasa por adoptar el mismo enfoque del órgano de primer grado, acorde a su vez con la decisión adoptada por la empresa demandada a la vista de la información de la que disponía el 20 de septiembre de 2017, ocho días después del nombramiento de la nueva administradora, plasmada en la carta de despido, en la que se imputaba al actor 'no haber asistido de forma regular a su puesto de trabajo y con total certeza no ha prestado servicios para esta mercantil ni ha comparecido en la empresa desde el pasado día 12 de septiembre'.

Pues bien, contemplada la situación desde ese prisma, y habiendo quedado acreditado que el actor no acudió a la empresa ni desarrolló actividad alguna para la misma los días laborables comprendidos entre el 12 y el 20 de septiembre de 2019, sin justificación alguna, y tampoco desde su alta formal en la empresa el 22 de diciembre de 2015, es evidente que su conducta es constitutiva de la falta muy grave tipificada en el art. 60.2 del convenio colectivo de comercio de Ceuta en desarrollo de lo previsto en el art. 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores.

Bajo esa perspectiva tampoco puede tener éxito la reclamación de cantidad pues probado que el actor no prestó servicios en ningún momento por cuenta de la mercantil demandada a ninguna contraprestación tiene derecho.

La revisión del fallo impugnado tampoco es viable desde la orientación adecuada a la realidad acreditada en el proceso, que exige dirigir la mirada hacia la figura de la simulación absoluta. Y es que el actor intenta amparar la doble pretensión ejercitada contra la empresa demandada en una actividad laboral que nunca realizó por cuenta de la misma. Se trata de un supuesto de simulación absoluta del art. 1275 del Código Civil en la que el administrador de la sociedad y hermano del demandante y éste fingieron, con plena consciencia del engaño, la existencia de una prestación de servicios a favor de la mercantil que no se produjo, en beneficio de ambos, y en perjuicio de los partícipes de la sociedad. El contrato de trabajo ficticio entre el demandante y la entidad demandada y las consecuencias asociadas (alta en la Seguridad Social y abono de cantidades mensuales) fueron una mera apariencia contraria a la realidad, de modo que el mismo debe ser considerado nulo o jurídicamente inexistente, lo que aboca a la misma solución desestimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda rectora de autos.



QUINTO.- Cuanto se deja argumentado nos lleva a rechazar el recurso del demandante sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al gozar, en su pretendida condición de trabajador, del beneficio legal de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Imanol contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta en los autos núm. 399/2017, seguidos a su instancia frente a Noor y Mohamed, S.L., en materia de Despido y Reclamación de cantidad, y, en su consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.