Sentencia SOCIAL Nº 27/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 658/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0021131
Procedimiento Recurso de Suplicación 658/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid Despidos / Ceses en general 475/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 27/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos
la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 658/2019, formalizado por la Sra. Letrado Dª Marta Adarraga Escadafal en
nombre y representación de D. Jeronimo y asimismo formalizado por el Sr. Letrado D. José Ignacio García-
Nieto Fernández en nombre y representación de las mercantiles RAWSON BPO S.L. y PELEGRÍN Y GARCIA-
NIETO CONSULTORES S.L., contra la sentencia de fecha veintitrés de enero de dos mil diecinueve, aclarada
por auto de fecha 4-02-2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, en sus autos 475/2018,
seguidos a instancia de D. Jeronimo frente a las mercantiles RAWSON BPO S.L. y PELEGRÍN Y GARCIA-NIETO

CONSULTORES S.L. y Ministerio Fiscal, sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA
DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Jeronimo y la mercantil RAWSON, BPO, S.L., suscribieron en fecha 1 de noviembre de 2015 contrato de prestación de servicios profesionales cuyo objeto el desempeño por el primero de las funciones precisas del cargo de director general de la segunda, 'realizando concretamente los servicios de gestión y dirección empresarial'. No se exige exclusividad. Se prohíben actividades que impliquen competencia directa.

Se extienden los efectos desde el 1 de noviembre de 2015 al 31 de octubre de 2016, y transcurrido el plazo se renovará automáticamente por periodos anuales, salvo manifestación por cualquiera de las partes de la voluntad de no renovarlo. Se pacta unos honorarios de 1.000 euros por los meses de noviembre y diciembre de 2015, y de 5.000 euros el resto de los meses, más una retribución variable de hasta el 30% de la anual en función de objetivos. La citada cantidad incluye los gastos, y se emitirá una factura mensual. Ambas partes reconocen expresamente la naturaleza mercantil de la relación y la inexistencia de vínculo laboral (Folios 122 a 128).



SEGUNDO.- Don Jeronimo giró facturas a RAWSON desde el mes de noviembre de 2015 al de diciembre de 2017. Las dos primeras tienen una base imponible de 1.000 euros. El resto de facturas son de 5.000 euros; 4500 euros, 4.018,50 euros, 5,463 euros, 4.500 euros (junio a septiembre de 2016); 5.500 euros (octubre a diciembre de 2016); 5.000 euros (enero a mayo de 2017); 4.617,50 (junio de 2017); 5.471,51 euros (julio a noviembre de 2017); 5.621,51 euros (diciembre de 2017). En el año 2017 la base imponible total alcanzó los 62.596,56 euros.

El actor tenía tarjeta de visita en la que constaba el correo electrónico de RAWSON y el cargo de director general (folio 56).

Tenía tarjeta de crédito y sanitaria proporcionadas por RAWSON (folio 159).

Don Jeronimo tenía su puesto de trabajo en la planta 14ª, junto con el departamento de selección, de RRHH y otro de RAWSON. En la planta 3 tenía su puesto de trabajo don Raimundo y otros trabajadores de PGN y de RAWSON (Testifical de doña Emilia y folios 250 a 283).



TERCERO.- RAWSON realiza, entre otros, servicios de Business Process Outsourcing en el área de recursos humanos, con especialización en la actividad de búsqueda y selección de candidatos relacionados con el sector de las tecnologías de la información y de las comunicaciones. (Contrato al folio 122) El cargo de administrador único lo ejerce don Raimundo . A la constitución, el socio mayoritario es don Ruperto , con un 65% del capital social y 3.913 participaciones, siendo también socios don Raimundo , , don Teodulfo y doña Emilia , con 602, 602 y 903 participaciones respectivamente.

Los estatutos establecen que la sociedad tiene por objeto: la prestación de servicios y asistencia técnica a clientes sobre tecnologías de la información, servicios de consultoría tecnológica e ingeniería que permitan la puesta en marcha de sistemas informáticos e integración y mantenimiento de los existentes; formación y selección de personal mediante cursos de temas informáticos; comercio al por mayor y menor de sistemas informáticos, software y hardware; consultoría y asesoría en estrategia empresarial; comercialización e intermediación de productos y servicios a través de plataformas web; desarrollo de herramientas informáticas y aplicaciones web.

(Escritura de constitución y Estatutos a los folios 76 a 106).

Por escritura de 26 de octubre de 2015 se cambia el domicilio social a Plaza de Castilla 3 bis, planta 3, oficina 2, Madrid; se amplía el capital sociedad, adquiriendo el actor el 20% de la sociedad, con 1505 participaciones; el socio mayoritario es don Ruperto , con un 52% del capital social. Don Jeronimo ingresó sus aportaciones dinerarias en cuenta a nombre de la sociedad por importe de 20.000 euros.

Don Ruperto es socio mayoritario; don Raimundo es socio y administrador único; doña Emilia es socia, directora de RRHH y ostenta relación laboral; don Teodulfo es socio y director de asuntos jurídicos; don Amadeo es socio, director de IT y ostenta relación laboral por acuerdo de 21 de noviembre de 2017, con efectos 31 de diciembre de 2017; don Armando es gerente de selección y ostenta relación laboral y es socio en un 5%. (Testificales; no controvertido).

En la web de RAWSON figura don Ruperto como consejero delegado, el actor como director general, don Raimundo como director de medios, doña Emilia como directora de gestión de personas, don Armando como director de selección y don Amadeo como director de producto. (Folios 161 y 162).

RAWSON tiene su domicilio social en la Plaza de Castilla 3bis, planta 3ª (folio 499).

De la mercantil PELEGRÍN GARCÍA NIETO CONSULTORES, S.L., (en adelante PGN) son administradores solidarios don Raimundo y don Teodulfo .

PG&N tiene su domicilio social en la Plaza de Castilla 3bis, planta 3ª (folio 501).



CUARTO.- En fecha 11 de marzo de 2016 el administrador único de RAWSON, en su nombre y representación, confiere poder general al actor con las facultades de administración, de disposición, de solicitud de préstamos, avalar, constituir hipotecas, y facultades de administrar, distinguir y administrar negocios mercantiles o industriales realizando todo los actos relativos al comercio mercantil , y facultades en orden a letras de cambio y comparecer antes Juzgados y tribunales y demás oficinas públicas y privadas, así como otorgar poderes. (Folios 531 a 537).

En fecha 1 de junio de 2016, don Jeronimo , en representación de RAWSON, suscribe un acuerdo de colaboración con las mercantiles HELENA ACTIVOS LÍQUIDOS, S.L., y ENTROIPY FACTORY, S.L. En fecha 9 de junio de 2016, don Jeronimo , en representación de RAWSON, suscribe contrato con la mercantil ATOS INTERNATIONAL. En fecha 20 de octubre de 2016 don Jeronimo , en representación de RAWSON, suscribe Acuerdo marco de prestación de servicios con la mercantil AT SISTEMAS En fecha 20 de octubre de 2016 don Jeronimo , en representación de RAWSON, suscribe contrato de comercialización en exclusiva con la mercantil HELENA ACTIVOS LÍQUIDOS, S.L. En fecha 1 de diciembre de 2016, don Jeronimo , en representación de RAWSON, suscribe contrato con don Fructuoso , domicilio en Colombia. En fecha 1 de febrero de 2017 don Jeronimo , en representación de RAWSON, suscribe contrato de agencia con don Heraclio . (Folios 558 a 582).

En fecha 22 de diciembre de 2016, RAWSON suscribe póliza de préstamo con el Banco Sabadell por importe de 140.000 euros. El prestatario interviene a través del administrador único, don Raimundo . Como fiadores intervienen don Ruperto y don Jeronimo . (Folios 545 a 557). En fecha 18 de julio de 2017, RAWSON suscribe póliza de préstamo con el Banco Sabadell por importe de 80.000 euros. El prestatario interviene a través del administrador único, don Raimundo . Como fiadores intervienen don Ruperto y don Jeronimo . (Folios 538 a 543).

El actor, en usos de sus poderes, firma al menos 7 contratos de trabajo con trabajadores de Rawson (folios 583 a 634).

Don Jeronimo convoca a los socios a una reunión para la elaboración del presupuesto de España y Colombia de 2018, y ello en fecha 21 de noviembre de 2017 (folio 635).

En el desarrollo de sus funciones, don Jeronimo ha dado instrucciones para adquirir mobiliario, pago de facturas, contratación de línea móvil. Convoca a una reunión para ver un presupuesto para ser discutido y aprobado.

(Folios 637 a 641).



QUINTO.- Don Jeronimo ejercía funciones, además de como director general, en el ámbito estrictamente comercial, como director comercial (valoración de las testificales y correos electrónicos a los folios 172 a 248).



SEXTO.- Don Ruperto , socio mayoritario, sufrió un infarto sobre el mes de marzo de 2016, estando de baja un periodo prolongado (testifical de don Amadeo y doña Emilia ).

A los folios 284 a 361 obran en la causa correos electrónicos dirigidos por don Ruperto al actor a distintos socios y trabajadores de RAWSON (poniendo en copia al actor) entre las fecha marzo de 2017 y marzo de 2018.

Se dan por reproducidos.

En correos de 9 de febrero y 12 de febrero de 2018 firma como consejero delegado.

En los citados correos ejerce funciones directivas: dado instrucciones directas al actor y otros trabajadores (folio 298); dando instrucciones generales sobre el funcionamiento a todos los socios y trabajadores (folio 307) requiriendo determinados documentos al actor para continuar con negociaciones, informándole de negocios en marcha y del futuro cierre de negocios (folio 353); dándole instrucciones (folio 354); dando instrucciones a don Amadeo (folios 323, 355); proponiendo cambios en la organización para volver a la senda de objetivos (folio 356); pidiendo actualizaciones de documentación a don Jeronimo y don Amadeo a efectos de comercialización con Colombia (folio 357); dando instrucciones a don Jeronimo respecto a Colombia (folio 358); consultando con los socios determinadas decisiones (folio 361).

En correo de fecha 8 de septiembre de 2017 don Ruperto envía a don Amadeo una tabla con preciso de compra y de venta, indicándole que 'esas son las cifras, además añade el 5% del total de horas del proyecto para gestión y cárgalas a 90', todo ello en contestación a un correo en el que don Amadeo le comunica una tabla en la que se ha basado para poner precio a un proyecto, indicándole 'cuando quieras la vemos'. (Folio 323).

En correo de fecha 1 de febrero de 2018 don Ruperto envía a doña Emilia un correo con el texto: 'por cierto la tarifa es la que has pasado tú y yo he aprobado' (folio 346). Don Armando pide autorización a don Ruperto para contratar recursos (coreo de 19 de junio de 2017 al folio 309).

En los citados correos electrónicos se dirige a todos los socios y trabajadores sobre el desarrollo de todas las actividades y operaciones de la mercantil RAWSON (folios a 284 a 296).

Exige a todos los socios el uso de unas determinadas carpetas corporativas (folio 297).

En fecha 3 de abril de 2017, don Ruperto envía correo electrónico a los socios, con el asunto 'reunión socios mensual', y ello 'para compartir seguimiento, estrategia y decisiones, proponiendo un orden del día, a ser desarrollados por cada área de responsabilidad. Establece quién ha de reportar sobre cada área: comercial, Joserra; RRHH, Emilia ; operaciones, Jeronimo ; proyectos tecnológicos, Chicho; administración, Raimundo ; jurídico, Teodulfo . Indica que 'hay que ser ejecutivos y breves en cada exposición, tenemos dos horas para todos; reservaros este jueves de 12 a 14h, después comemos todos juntos'. (Folio 289).

En fecha 7 de junio de 2017 envía correo a don Amadeo , doña Emilia y don Jeronimo y en copia a don Jeronimo y a don Raimundo el siguiente tenor literal: 'Buenos días, sirva la presente para recordar que las operaciones económicas (todas), siguen un procedimiento. El departamento de selección trabaja con una hoja donde tiene establecido los márgenes, su responsables Jeronimo y solo Jeronimo . Si es necesario la aprobación, Jeronimo se pone en contacto conmigo para probar nuevas condiciones. Raimundo no admitas ningún contrato sino crecimiento descrito. Todas las condiciones solo son OK si vienen aprobadas por el director de área de selección.

Esto es aplicable para las incorporaciones. Cuando lo que hablamos es de modificación de condiciones entonces es Emilia la que es responsable del proceso y si no cumple con el margen de la hoja debe ponerse en contacto conmigo para su aprobación. La única salvedad es que no esté operativo y se tenga urgencia, la única persona que pueda probar una operación por debajo de márgenes sin mi aprobación es Jeronimo , y siempre en estas circunstancias. (Folio 307).

En fecha 20 de julio de 2017 dirige correo a todos los socios comunicando el cierre de una operación, la primera cerrada con un producto de terceros. Cierre el correo dando las gracias al fabricante por su trabajo y 'mención especial para nuestro siempre alabado DIRECTOR D. Jeronimo '.

Don Jeronimo gestionaba el día a día de la empresa (testifical de doña Emilia y don Armando ), junto con don Ruperto (valoración de la documental obrante a los folios 284 a 361), y cuando había que tomar una determinada decisión, se reportaba a la Junta de socios (testifical de don Armando ).

SÉPTIMO.- RAWSON y PG&N firmaron en fecha 17 de febrero de 2017 un Acuerdo Marco de prestación de servicios cuyo objeto es la prestación de servicios de gestión, desarrollo y ejecución de actividades jurídicas y asesoramiento y prestación de servicios profesionales vinculados a la externalización del proceso del negocio (BPO) correspondientes a la propia actividad de RAWSON, que se especifiquen en los Anexos. El anexo se refiere a la externalización del departamento comercial, subcontratando desde el 18 de abril de 2017 los servicios del proveedor a través de su trabajador don Ruperto (Folios 643 a 649).

En Junta de Socios de 21 de noviembre de 2017, representado el 100% del capital social, por unanimidad se acuerda incorporar al régimen general a don Jeronimo y a don Amadeo , acordando la recisión de los contratos mercantiles con ambos a fecha 31 de diciembre de 2017, reincorporando a don Amadeo a Rawson en fecha 2 de enero de 2018, y pasando don Jeronimo a ser contratado por PGN en fecha 1 de enero de 2018, subcontratando los servicios del mismo como director general.

La certificación del acuerdo de la Junta recoge que respecto al actor, se acuerda externalizar la dirección general a través de la contratación de servicios del despacho PGN siguiendo el mismo modelo utilizado con la dirección comercial. Para ello, una vez rescindido con fecha 31/12/2017 el contrato mercantil suscrito con el actual Director General, se firmará un contratarán mercantil de fecha 1/01/2018 con PGN donde se subcontratarán los servicios del mismo director general. (Folio 636).

Se incorpora un Anexo al Acuerdo Marco en fecha 1 de diciembre de 2017 que comprende la externalización de la Dirección General (folios 650 y 651).

PGN concierta con el actor contrato de trabajo indefinido de fecha 2 de enero de 2018 para prestar servicios como director general en el cliente RAWSON BPO (folios 669 a 674). Se le dio de alta en el Régimen General (folio 675).

La remuneración percibida de PELEGRIN en el mes de enero de 2018 alcanza los 6.717,65 euros, restados dietas y gastos. En el mes de febrero de 2018 alcanza los 7.174,63 euros. Incluyen ambas prorrata de pagas (folios 675 a 683).

OCTAVO.- En fecha 22 de febrero de 2018, don Teodulfo envía correo electrónico al actor, a doña Emilia , a don Amadeo , a don Armando , a don Ruperto y a don Raimundo con propuesta de distribución de despachos (folio 165).

En fecha 6 de marzo de 2018 el actor envía correo a todos los socios manifestando su malestar sobre los malentendidos, y la falta de comunicación entre socios (folio 654).

En fecha 8 de marzo de 2018 don Ruperto le citó a una reunión para el 9 de marzo de 2018 junto con doña Emilia , don Teodulfo , don Raimundo , don Jeronimo y don Amadeo , mediante un correo electrónico con el siguiente contenido: '(...) después de diferentes situaciones que vienen ocurriendo en nuestra empresa, con serias consecuencias para el negocio y del desarrollo futuro del mismo, tengo claro que la solución que debo dar a los problemas requiere alcance e inmediatez. Por lo que mañana necesito la presencia de todos para comunicaros una decisión ya tomada'. (Folio 168).

En dicha reunión don Ruperto les comunica que quiere continuar sin ellos la actividad. La reunión se convoca por el socio mayoritario pro el mal ambiente entre los socios (testificales de doña Emilia ).

El 12 de marzo se le entrega por PELEGRIN ABOGADOS comunicación de PELEGRIN Y GARCÍA NIETO CONSULTORES que le dispensa de prestar servicios hasta el 28 de marzo, con derecho a salario (folio 170).

Tal dispensa le fue también comunicada a doña Emilia , a don Amadeo y a don Jeronimo (testificales) En fecha 16 de marzo de 2018 se le entrega carta con sello de PELEGRIN ABOGADOS y CIF de PELEGRÍN GARCÍA NIETO CONSULTORES extinguiéndole el contrato con efectos de la misma fecha por no superación del periodo de prueba (folio 64). Se le comunica en dicha fecha la falta de autorización para acceder a las aplicaciones internas de la compañía o de su cliente RAWSON (folio 65).

Tal extinción también le fue también comunicada a doña Emilia , don Amadeo y don Armando , que posteriormente son readmitidos (testificales) Se le entrega liquidación por importe de 3.826,48 euros (folios 70 a 72).

NOVENO.- En el año 2015 la cifra de negocio de Rawson era de 274.152,44 euros, y el resultado de ejercicio -25.824,55 euros.

En el año 2016 la cifra de negocio de Rawson era de 1.318.443,48 euros, y el resultado de ejercicio 40.305,00 euros. (Folios 375 a 485).

En el año 2017 la cifra de negocio de Rawson era de 2.2604.675,81 euros, y el resultado de ejercicio 69.001,68 euros. (Folios 375 a 485).

DÉCIMO.- Don Raimundo presentó la declaración censal de alta del actor en el censo de empresarios en fecha noviembre de 2015 (folios 488 a 495). El actor recibió en fecha 10 de diciembre de 2015 el importe de 1.386,70 euros en concepto de prestación por desempleo (folio 496).

DÉCIMO
PRIMERO.- En la planta tercera estaban los puestos de trabajo de personal de RAWSON y de personal de PGN. El actor prestó los servicios primero en la planta 3, y después en la 14ª (no controvertido).

En la plata 14ª estaban los despachos del actor, de la dirección técnica y de selección de RAWSON, habiendo también el tercera planta trabajadores de RAWSON (no controvertido).

DÉCIMO

SEGUNDO.- El 9 de abril de 2018 se presentó papeleta de conciliación, intentada sin efecto el 25 de abril de 2018.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO EN PARTE la demanda de despido formulada por don Jeronimo contra las mercantiles RAWSON, BPO, S.L., y PELEGRÍN GARCÍA NIETO CONSULTORES, S.L., DECLARO la improcedencia del despido efectuado en fecha 16 de marzo de 2018, condenando solidariamente a estas a que en caso de alcanzar un acuerdo con el trabajador alto directivo lo readmitan - con abono de los salarios devengados desde el despido hasta la efectiva readmisión por importe diario de 182,16 euros- y, en caso de desacuerdo, le indemnicen en la cantidad de 8.804,40 euros.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia, aclarada por auto de fecha 4-02-2019, se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte demandada, formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron, respectivamente, objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/07/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, de fecha 23 de enero de 2019, con Auto de Aclaración de 4 de febrero de 2019, teniendo por desistido a Don Jeronimo de la acción ejercitada contra Don Raimundo , estima en parte su demanda de despido contra la mercantil RAWSON BPO SL, PELEGRIN GRACÍA NIETO CONSULTORES SL, y declara la improcedencia del mismo, efectuado el 16 de marzo de 2018, condenando solidariamente a ambas empresas a la readmisión del actor, si alcanzan un acuerdo en este sentido y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión a razón de un importe diario de 182,16 euros, o en caso de no alcanzar dicho acuerdo, al abono de una indemnización de 8.804,40 euros.

Se interpone recurso de Suplicación contra este fallo, tanto por la representación letrada del trabajador, como por la de las mercantiles demandadas.



SEGUNDO.- Recurso de Don Jeronimo .

1.- Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se insta de la Sala la revisión de los hechos probados, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo de la sentencia de instancia, para los que propone sendos textos alternativos.

En relación a los ordinales cuarto, quinto y sexto, se articula el motivo de revisión de la convicción judicial de instancia, que se ha alcanzado valorando prueba testifical y de correos electrónicos, para que sea sustituida o alterada, según se propone, por la propia valoración de la parte recurrente, que entiende debe asumir la Sala, pero sin evidenciar que el juicio valorativo del Juzgador esté equivocado o sea erróneo, en base a prueba documental o pericial fehaciente, que obrante en autos, de forma clara, sin argumentaciones o elucubraciones más o menos lógica ponga de manifiesto la equivocación del Juzgador de Instancia. Por lo que respecta a los correos electrónicos, como es sabido, por su naturaleza no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC; ni por lo tanto constituye un instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. En definitiva, constituyen un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar.

En cuanto a la prueba testifical, se trata de una clase de prueba de exclusiva valoración en la instancia.

Por lo que se refiere a los ordinales séptimo y octavo, se propone sustituir la afirmación que contiene el ordinal séptimo de que ' se le entrega liquidación' por ' se entrega documento de liquidación', con apoyo en el mismo documento valorado por el Juzgador el documento de liquidación y finiquito aportado al juicio, para, de dicha revisión, extraer una conclusión que no está en los hechos probados, sobre la deuda de la misma, valoración que no contiene el hecho referido que se limita a constatar un dato objetivo, la entrega del documento no el pago de su contenido.

En relación con el ordinal octavo, se solicita que contenga frente al redactado de instancia, que la remuneración del actor en PELEGRIN alcanza los 7.174,63 euros mensuales ( 235,88 euros al día) Incluyen prorrata de pagas'.

Tal afirmación se extrae de las nóminas del actor, como el resto del redacto del hecho séptimo en la instancia, y por lo tanto no cabe en vía de revisión de hechos realizar una interpretación o valoración jurídica para fijar la base reguladora diaria a los efectos de fijar la indemnización por despido, que se trata, no de un hecho, sino de una cuestión jurídica que debe ser solventada por el cauce procesal del art. 193 c) de la ley Reguladora de la Jurisdicción, en su caso.

2.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción, por indebida aplicación, del art. 1.2 del R.D. 1382/1985 y la Doctrina Jurisprudencial que lo interpreta, entendiendo que el precepto que debería haber sido aplicado es el art. 1.1. del ET, todo ello, claro está, partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, y de las afirmaciones que con igual valor, establece el Magistrado de Instancia en la fundamentación jurídica del fallo que se recurre.

El citado R.D. preceptúa que ' Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad ' ( art.1.1); por su parte el E.T. considera como relación laboral de carácter especial ' a) La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) ' (punto uno 1 art. 2.1 ET ), diferenciándola de la ' La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo ' ( art. 1.3.c ET ).

Lo cierto es que el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia evidencia que el actor disponía de poderes notariales conferidos en el mes de marzo de 2016, y que ese poder fue utilizado , entre otras formas, para suscribir contratos con trabajadores , clientes y proveedores , así como para afianzar pólizas de préstamo, lo que evidencia a juicio de esta Sala que el actor poseía facultades de dirección inherentes a la titularidad de la empresa solo limitadas por los criterios e instrucciones de Don Ruperto , tal y como se relaciona en el ordinal sexto de la sentencia recurrida , cuyo contenido damos por reproducido y que pone de relieve la valoración de instancia sobre los correos electrónicos aportados al juicio como prueba que no ha sido alterada en Suplicación.

El motivo no puede ser atendido.



TERCERO.- Recurso interpuesto por la representación letrada de RAWSON BPO SL, y PELEGRIN Y GARCIA- NIETO CONSULTORES SL.

1.- Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la revisión del primer párrafo del hecho probado cuarto para el que propone la siguiente redacción: '

CUARTO.- En fecha 11 de marzo de 2016 el administrador único de RAWSON, en su nombre y representación, confiere poder general al actor con las facultades de administración, modificar, extinguir contrato de todo tipo particularmente de trabajos de cualquier clase, admitir y despedir empleados y obreros, de disposición, de solicitud de préstamos, avalar, constituir hipotecas, y facultades de administrar, distinguir y administrar negocios mercantiles o industriales realizando todos los actos relativos al comercio mercantil, y facultades en orden a letras de cambio y comparecer ante Juzgados y Tribunales y demás oficinas públicas y privadas, así como otorgar poderes (Folios 531 a 537)'.

Se apoya en el poder de representación conferido al actor por la sociedad el 11 de marzo de 2016, al folio 532 de los autos. Se argumenta y justifica la nueva redacción que introduce en el hecho probado con el argumento de que se declara probado que el actor hizo uso de ese poder en diversas ocasiones, tal y como establece el propio ordinal cuatro, pero ello no implica que del mismo se pueda extraer la conclusión valorativa que se pretende introducir ya que el hecho de tener poder, que lo tenía , no implica que lo ejerciera para modificar, extinguir contratos de todo tipo particularmente de trabajos de cualquier clase, admitir y despedir empleados y obreros , que es lo que se propone a la Sala.

El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del art.

1.2 y 1.3 del R.D. 1382/1985 y la Doctrina que lo interpreta en relación con el art. 1.1 y 1.3 c) del ET.

Se alega la incompetencia de la Jurisdicción Social para conocer de la extinción de una relación que califica de mercantil, y para ello resalta a la Sala el contenido del hecho probado primero, donde se describe el contrato celebrado por las partes, el otorgamiento del poder que refleja el ordinal cuarto, la adquisición por el actor del 20% de la sociedad, (hecho tercero) y la gestión diaria que describe el ordinal sexto así como el alta del actor en el censo de empresarios.

Se argumenta que los hechos probados evidencian la falsedad de las alegaciones en las que el actor fundamenta el pretendido reconocimiento de su situación como laboral común. Evidentemente el fallo de instancia es congruente con esos hechos y por ello declara que la relación del actor es de alta dirección, no laboral común, ni mercantil. Por lo tanto la pretensión del carácter laboral de la relación del actor con las demandadas no ha sido acogida en el fallo recurrido, y la Suplicación es un recurso contra el fallo de instancia.

Para el examen de la denuncia jurídica articulada en el motivo hemos de partir de los hechos y de la normativa aplicable a los mismos.

Así se argumenta, de forma reiterada que el actor mantenía una relación de arrendamiento de servicio frente al criterio de instancia que ha declarado era de alta dirección.

El propio R.D 1382/1985, denunciado, establece que se ha de tener en cuenta fundamentalmente para fijar el contenido de la relación de A.D. el criterio de que la relación establecida entre el alto directivo y la Empresa contratante se caracteriza por la recíproca confianza que debe existir entre ambas partes, derivada de la singular posición que el directivo asume en el ámbito de la Empresa en cuanto a facultades y poderes. Estas características se reflejan en el régimen jurídico que establece la norma que en primer lugar determina el concepto del personal de alta dirección, para delimitar el ámbito de la misma, eliminándose así situaciones de indefinición jurídica, e incluso vacío de regulación, que se habían venido produciendo por esta falta de tratamiento normativo.

Precisamente por estas características de la relación que une al directivo con la Empresa, y que se ha declarado probado en sede de instancia, se ha optado por proporcionar un amplio margen al pacto entre las partes de esta relación, como elemento de configuración del contenido de la misma, correspondiendo a la norma por su parte el fijar el esquema básico de la materia a tratar en el contrato, profundizando más en cuestiones, como por ejemplo, las relativas a las causas y efectos de extinción de contrato, respecto de las que se ha considerado debía existir un tratamiento normativo más completo, al ser menos susceptibles de acuerdos entre partes.

En su virtud, se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

La relación especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe.

Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral del personal de alta dirección se regularán por la voluntad de las partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las demás que sean de aplicación.

En lo no regulado por el citado Real Decreto o por pacto entre las partes, se estará a lo dispuesto en la legislación civil o mercantil y a sus principios generales.

El contrato especial del trabajo del personal de alta dirección se formalizará por escrito, en ejemplar duplicado, uno para cada parte contratante. En ausencia de pacto escrito, se entenderá que el empleado es personal de alta dirección cuando se den los supuestos del artículo 8.1. del Estatuto de los Trabajadores y la prestación profesional se corresponda con la que define el artículo 1.2. del presente Real Decreto.

Partiendo de estas premisas, y de los hechos declarados probados, completados con los argumentos que el Magistrado de instancia, con igual valor fáctico, establece en la fundamentación jurídica de su sentencia, ninguna censura jurídica cabe oponer al fallo, sin que puedan servir para su destrucción las alegaciones que se realizan en la fundamentación del motivo relativas a la vinculación mercantil o la intentada y no conseguida declaración de que la relación del actor es laboral común, cuando por sus prestaciones y en ausencia de pacto escrito, se ha valorado por la Magistrado los requisitos concurrentes en el mismo, expuestos abundantemente en los hechos probados, para llegar a la conclusión que el actor es personal de alta dirección porque no cumple con los supuesto del art. 8.1 del ET y su prestación laboral profesional se corresponde con la que se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1984.

El motivo no puede ser atendido.

3.- Con igual amparo procesal en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia el art. 14.2 del ET, relativo al periodo de prueba, alegando que resulta de aplicación al supuesto que enjuiciamos, para concluir que la resolución del contrato del actor realizada por PGN CONSULTORES respetó los términos establecidos en el art. 14 del ET, toda vez que la comunicación de desistimiento se comunicó al actor del periodo contractualmente establecido (sic) , pero lo cierto es que toda la argumentación del motivo parte de hechos o alegaciones, ( se hace referencia al hecho cuarto de la demanda) que no forman parte de los hechos probados de la sentencia de instancia, y por lo tanto , hemos de convenir que la censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende el recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 ; y 06/03/12 - recurso 11/11 . En definitiva, el motivo ahora examinado , incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación (e igualmente en suplicación) no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007, R. 44/06 , 12-12-2012, R. 294/11 ( 14) , 27-5-13, R. 78/12 ; todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, R. 100/13.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jeronimo y el interpuesto de igual clase por la representación letrada de las mercantiles RAWSON BPO S.L. y PELEGRÍN Y GARCIA-NIETO CONSULTORES S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, de fecha veintitrés de enero de dos mil diecinueve, aclarada por auto de fecha 04-02-2019, en virtud de demanda formulada por D. Jeronimo frente a las mercantiles RAWSON BPO S.L. y PELEGRÍN Y GARCIA-NIETO CONSULTORES S.L., sobre Despido, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida. Se condena en costas a las empresas recurrentes que deberán abonar a la Sra. Letrado impugnante del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 600 euros más IVA. Dese el destino legal a la consignación y depósitos constituidos una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0658-19 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000065819 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.