Sentencia Social Nº 270/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Rec 1964/2003 de 24 de Marzo de 2004

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 24 de Marzo de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Sergio contra sentencia de fecha 20 de febrero de 2003 dictada en los autos de juicio nº 733/2002 en proceso sobre DESPIDO , y entablado por D./Dña. Sergio , contra TEXTIL OSAIN,S.L. Y PELICAN BUSSINES LTD . Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

PRIMERO.- D. Sergio , tras intentar conciliación ante el SEMAC con el resultado de sin efecto, interpuso demanda contra las empresas arriba citadas afirmando haber venido prestando servicios para las mismas en calidad de Delegado en la oficina-sucursal de Las Palmas de Gran Canaria, sita en la c/ Triana nº 82, 2º , con salario de 4.507,50 euros mensuales, y desde el 1.04.02, manifestando igualmente que el día 3.6.02 se le había comunicado verbalmente que quedaba despedido. SEGUNDO.- En fecha que no consta, la mercantil Pelican Business L.T.D. remitió al actor una relación de artículos y listas de precios de determinadas prendas de vestir.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por D/Dña. Sergio contra Textil Osain, S.L. y Pelican Busines Lda. debo absolver y absuelvo la expresada demandada de cuantos pedimentos se formulan contra ella en la demanda. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda por despido presentada por el actor contra las empresas TEXTIL OSAIN S.L. Y PELICAN BUSSINES ( LTD ) S.A. al considerar que no existía relación laboral alguna con las demandada..

Frente a la misma se alza la demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de que se cambien los antecedentes de hecho por estimar que en la sentencia se hacen constar hechos que no son ciertos .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia de doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31.1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el recurso de suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye un segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional (Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero) .

Ello significa que este recurso puede intérponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de

Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los hechos probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente través de este motivo, que exige, para su estimación según doctrina del Tribunal Supremo en sentencias de 18 de Enero y 31 de Octubre de 1.988 ( Aranzadi RJ 1988,6 y RJ 1988,8189 ) :

a) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir que haya negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b) Que el error sea evidente;

c) Que los errores denunciados tengan trascendençia en el fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, ni del recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d) Qué el recurrente no se limite a expresar que hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e) Que el error se evidencie mediante las prueba documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculan de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

f ) Tampoco puede plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso , no siendo admisible que dichas alegaciones se hagan por primera vez en el recurso de suplicación , pues ello atenta contra el principio de igualdad de las partes en el proceso , que en modo alguno, puede ser tolerado, ya que podría producir una efectiva indefensión a la parte recurrida .( ss TS de 18 de Abril de 1988, 10 de Febrero y 11 de Julio de 1.988 - Aranzadi RD 1989 ,722 y 5449 ).

g).- No cabe aducir errores materiales susceptible de enmienda mediante el oportuno recurso de aclaración de sentencia ( TS 31 de Octubre de 1988 .- Aranzadi RJ 8189 ) .

h) .- No se puede pretender la revisión de un hecho probado infiriendolo de la interpretación jurídica de una norma legal o convencional que haga el recurrente , pues ello implicaría la introducción de conceptos o valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo .Las valoraciones jurídicas y los conceptos de derecho tiene su lugar reservado en la fundamentación jurídica de la sentencia , tal como preceptúan los artículos 97.2 de la LPL , 372 de la LEC de 1881, actual art 209. 3 de la LEC 1/2000 de 7 de Enero y art 248.3 de la LOPJ , entendiendolo así la sentencia del TS de fecha 25 de Febrero de 1976 ( Aranzadi 987 ). El Convenio Colectivo no es un documento en si mismo , sino un texto legal y constituye unas de las fuentes del derecho laboral , por lo que carece de eficacia revisoria de los hechos ( TSJ de la Rioja ss. de 30 de Diciembre de 1995 y 12 de Diciembre de 1996 ).

i).- No puede prosperar la revisión de hechos propuestas por el recurrente, cuando las mismas se apoyan en el mismo documento que ya fue tenido en cuenta por el juzgador, salvo , claro está , que se demuestre la equivocación padecida por éste en su interpretación y valoración ( ss. TS de 26 de Diciembre de 1.986, 13 de Abril de 1991, y 22 de Junio de 1991- Aranzadi 7605-3267 y 5160 ) .

j ) .- En cuanto a los documentos que pueden servir base para el éxito de este motivo del recurso, ha señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que; exige como la Jurisprudencia ha resaltado, que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda. Cualquier tipo de documento no es útil para poner de manifiesto el error de hecho (TS 11 de Noviembre de 1963- Aranzadi 4700 ), sino que los documentos alegados deben tener concluyente poder de convicción , decisivo valor probatorio ( TS 11 y 29 de Abril de 1966 y 2 de Mayo de 1966 - Aranzadi 2137-2217 y 2236 ).

El documento debe ser autentico , legitimo, eficaz y admisible ( art 508 LEC 1881 ) , actual , idóneo, suficiente y convincente ( decisivo valor probatorio o concluyente poder de convicción )

k).- Los documentos privados a que se refiere el art 1225 del Código Civil son los expresivos de un acto constitutivo de una obligación y han de estar suscritos por la otra parte , contra quien se alegan o por otra persona en su nombre , y dirigidos a quien los invoca, los cuales una vez reconocidos y autenticados, adquieren el rango de prueba plena contra el obligado ( TS 3 de Marzo de 1966 y 28 de Abril de 1970 ). Si los documentos privados, no han sido adverados a presencia judicial, los mismos carecen de eficacia para la revisión de los hechos en suplicación , ya que aquella circunstancia relativiza su valor probatorio , por adolecer de las exigencias previstas en los artículos 1225 y 1227 del Código Civil, aunque no se impide formar parte de los elementos convicción ( art 97.2 LPL ) , que es un concepto más amplio que el de estricto medio de prueba ( TS 25 de Febrero de 1980 y 25 de Junio 1986 ) .

En el supuesto enjuiciado si se pretendiera una revisión fáctica con base al acta del juicio oral ,debe denegarse ya que el acta del juicio no tiene carácter de prueba documental habiendolo entendido así el TS en sentencias de 6,16 y 22 de Mayo de 1990 y 24-2-1992 ( Aranzadi 1102-4489 y 1144) , así como la de 23-12-1994 ( ED 10421 ) , estimando que no puede reconocerse eficacia revisoria al acta del juicio .Afirma el TS que es constante la jurisprudencia expresiva de que las actas de conciliación y del juicio no tienen el carácter de documento a efectos de revisión fáctica de la sentencia. En el mismo sentido las sentencias de los TSJ de Madrid 24-10-1996, Asturias 4-10- 1996, País Vasco 19-11- 1996 y La Rioja 1-6-1999 ( Aranzadi 4235- 4279- 433- 1781)

Lo que se desprende del escrito de recurso es que lo que realmente pretende el recurrente es solamente la modificación, no de los hechos probados del juicio , sino de los antecedentes de hecho, para que se diga que la parte demandada no compareció al acto del juicio y en consecuencia tampoco se pudo intentar la conciliación judicial que se debe intentar por el Juzgador preceptivamente. Lo cierto es que por petición del actor ( folios100 y 101 ) se dictó Auto de fecha 20-5-2003 aclarando la sentencia en el sentido de que las empresas demandadas no comparecieron al acto del juicio a pesar de estar citadas , por tanto la corrección aclaratoria de la sentencia ya se hizo por el Juzgado y como aquí no se solicita la modificación de los dos hechos declarados probados , suprimiendo , añadiendo o modificando su texto o solicitando la adición de un nuevo hecho probado y en todo caso ofreciendo un texto alternativo , procede la desestimación del motivo al no ajustarse a las previsiones legales ya explicitadas cuando se pretende modificar el relato fáctico .

TERCERO.- El Magistrado "a quo" no da por probado que exista relación laboral entre el actor y las demandadas , y es sabido que la carga de la prueba incumbe al demandante ya que de acuerdo con el art. 217 de la LEC 1/2000 , antes el art 1214 del Código Civil, es al demandante que alega la existencia de contrato de trabajo con la empresa demandada o a quien incumbe demostrar la existencia del mismo (ss TS de 23 de Enero de 1-1990 [RJ 1990196] y 5 de Marzo de 1990 ( Aranzadi 196 y 1757 ) .

El art. 8.1 del ET no contiene propiamente una presunción «iuris tantum» de laboralidad (al modo de la que contenía el art. 3 LCT, sino más bien una definición de la relación laboral, pues para que actúe la indicada «presunción» del art. 8.1 ET es preciso que la actividad se preste «dentro de ese ámbito de organización y dirección de otro» y que el servicio se haga «a cambio de una retribución» (ssTS de 23-1-1990; 23-1-1990, 5-3-1990 ; 23-4-1990 ( Arzdi 3480 ) ; y 21-9-1990 ( Arzdi 7926 ) , o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajeneidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla (ss TS 23-10- 1989 y 25-3-1991 ( Arzdi 7310 y 1894 ), que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET (ss TS 7-6-1989; 6-6-1990 y 30-11-1990 ( Arzdi 4546 - 5027 y 6818 ) . En el supuesto enjuiciado no se han acreditado ninguna de las notas que definen la existencia de una relación laboral , pues la única prueba aportada folios 66 a 69 aparte de no constar en ella fecha alguna , pero deducirse que son posteriores a la entrada en vigor del euro parecen más bien una relación o listados de mercaderías con sus precios en euros que pueden haberse dirigido al demandante por diversos motivos , incluso el de compraventa para revender ( " los precios te los muestro aquí para que tu puedas con el incremento exponerlos en la bandera . El precio del forro no lo incrementes mucho" )

No se dan en este caso ninguna de las notas que podrían permitir aunque fuera indiciariamente estimar que exista una relación laboral y tampoco es obligado para el Juez "a quo" declarar la "ficta confessio" de una empresa que no ha comparecido a juicio pero que ha debido ser citada por el BOP de Barcelona de 5-2-2003 ( folio 80 ) , puesto que el artículo 88.2 de la LPL utiliza la expresión " podrán estimarse probadas" , y el art 91.2 de la LPL utiliza la expresión : "podrá ser tenido por confeso en la sentencia" ; es decir que deja a la potestad del Magistrado tal decisión pues no se emplea un verbo imperativo sino un verbo facultativo .

Tener por confesa a la demandada es una facultad discrecional como así lo afirma la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de Julio de 1990 Actualidad Laboral 9 /91 ) .

La Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León en Valladolid en sentencia de 5 de Septiembre de 2002 ( ED 51094 ) considera que la LPL faculta al magistrado de instancia para tener por confeso al demandado que no ha comparecido estando debidamente citado, pero no le impone la obligación de hacerlo, tratándose de una posibilidad discrecional de la que se hará o no uso en cada caso, teniendo presentes las circunstancias concurrentes y la posibilidad de haber acreditado los hechos por otros medios de prueba. En igual sentido el TSJ de Valencia en sentencia de 6 de Febrero de 2002 ( Ed 54387 ) al afirmar que el art. 91 de la LPL, tan solo establece la posibilidad de tener por confeso al quien no compareciere tras ser citado con dicho apercibimiento, facultad del Juez, nunca imposición..

Estima el TSJ de Cataluña en sentencia de 17 de Enero de 2002 ( ED 7744), que no se puede entender que se haya producido la infracción del art 91.2 LPL , pues atribuyéndose al Juzgador una mera facultad en la apreciación de la "ficta confessio" (sentencias del Tribunal Supremo de 9 juni0 ( ED 5013 ) y 18 octubre 1988 ( ED 8176 ) y 3 abril 1990 ( ED 3728 ) ; y de la Sala de 18 de diciembre de 2000 (ED 66744 ), no se puede sostener su vulneración por el hecho de que la misma no se hubiese producido conforme a los intereses de quien debía acreditar los presupuestos de su derecho; esto es la prestación de sus laborales servicios (SS de la Sala de 1 de diciembre de 1995 - ED 8882 y 18 de febrero de 1997, con mención de la del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1986 , 26 de enero de 1.988- ED 10441 -, 2 de marzo de 1.992- ED 2023 , 7 de mayo y 1 de diciembre de 1995 y 18 de febrero de 1997 -en relación con el artículo 26.1 ET). Y si bien el Juzgador no puede rechazar "sin tan siquiera motivar su decisión" (Sentencia de la Sala de 17 de julio de 2000- ED 32329 -ex art. 97 LPL-) lo hechos de la demanda no atacados por la parte incomparecida, es lo cierto que en el presente caso motiva aquél de forma "suficiente" (ex STC de 28 de septiembre de 1998- ED 30682 y sin perjuicio de su relevante citación edictal), y en concreto a través del tercero de sus fundamentos (y tras valorar "críticamente" la testifical practicada), la razón por la cual concluye en contra de la reclamada relación laboral entre los colitigantes; falta de prueba que, obviamente no puede ser corregida por el Órgano de instancia imponiéndosele la inexigible discrecional práctica de una omitida diligencia para mejor proveer.

CUARTO.- Por ultimo, como el Magistrado " a quo" ha estimado que no existe relación laboral , ha debido, declarar la incompetencia del orden jurisdiccional social, para entrar a conocer del fondo del asunto y resolver si ha habido o no despido, pues el cese o finalización de la supuesta relación entre el actor y las empresas demandadas debe residenciarse en la residual jurisdicción civil, dado que como en definitiva lo que ha pretendido el actor es una resolución de una relación laboral inexistente , resulta obvio que en tal caso ya la jurisdicción social no goza de competencia para solventar este asunto , puesto que solo lo sería si se tratara de conocer cuestión litigiosa entre empresario y trabajador ( art 2-a de la LPL ). En principio, ni las normas laborales sustantivas del Estatuto de los Trabajadores relativas a la relación individual de trabajo , ni aquellas otras contenidas en el texto procesal laboral que sean mero reflejo o desarrollo de normas sustantivas estatutarias son aplicables directamente a la referida relación jurídica por ser ajenas a lo laboral .Procede por lo tanto la revocación de la sentencia .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Revocar la sentencia de instancia de fecha 20 de Febrero de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social numero 4 de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento 773/2002 instado por DON Sergio contra TEXTIL OSAIN S.L. y PELICAN BUSSINES ( LTD ) S.A., y estimamos de oficio la incompetencia del orden Jurisdiccional, pudiendo el actor si así le interesare deducir su pretensión ante la Jurisdicción Civil que es la legalmente competente para el conocimiento del tema.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 1964/2003 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 EUROS en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 1964/2003 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.