Sentencia Social Nº 270/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 259/2008 de 07 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0000259/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00270/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 259/08

Sentencia número: 270/08

P.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a siete de abril de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo

con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 259/08 formalizado por el Sr. Letrado Santiago García Matas en nombre y representación D. Agustín contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de MADRID, en sus autos número 702/07, seguidos a instancia del citado recurrente frente a "RESTAURANTE VICENTE ÁLVAREZ S.L.", en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante, Agustín , que no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores, ha venido trabajando para la empresa demandada, RESTAURANTE VICENTE ALVAREZ S.L., con antigüedad de 1.12.06 con categoría profesional de Camarero y cobrando un salario bruto mensual de 712,83 Euros, incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de julio de 2007 la empresa demandada comunicó verbalmente al actor su despido con efectos del mismo día.

TERCERO.- Celebrada la conciliciación previa entre partes con fecha 24 de julio, se tuvo el acto por intentado sin efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por Agustín contra la empresa RESTAURANTE VICENTE ALVAREZ S.L. DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido de la parte demandante, y en su consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a que, a opción de la misma, readmita al trabajador demandante o le abone una indemnización de 712,83 Euros y, en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (1.7.07) hasta que se produzca la readmisión o bien, si opta por la indemnización anterior, hasta la fecha de notificación de la presente sentencia".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 23 de enero de 2008, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 12 de marzo de 2008 señalándose el día 2 de abril de 2008 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Sr. Agustín , camarero al servicio de la empresa "RESTAURANTE VICENTE ÁLVAREZ S.L" desde 1/12/06, se presentó demanda de despido, alegando la extinción contractual unilateral a instancia del empresario producida el 1/7/07.

Por sentencia del juzgado de lo Social nº 16 de Madrid de fecha 8/10/07 se admitió la existencia de despido, fijando la correspondiente indemnización a favor del actor, que se cuantificó en función de un salario distinto al alegado en demanda.

Recurre el actor esta última decisión, para lo cual se vale de dos motivos, respectivamente amparados en los apdos. b) y c) del art. 191 L.P.L.

SEGUNDO.- El hecho declarado probado que se quiere modificar es el primero, en el sentido de que acoja el salario alegado en demanda (1.200 euros), sirviéndose a tal fin el recurrente de la "ficta confessio" de la demandante, toda vez que el fundamento de derecho único de la sentencia impugnada indica que da por confesa a la empresa de los hechos alegados en demanda.

Forzoso es precisar que el indicado fundamento diferencia con claridad varios aspectos de la decisión. El primero se refiere a la existencia misma de la relación laboral, que se considera acreditada en función del contrato de trabajo aportado.

El segundo se refiere al salario, el cual se deduce "del Convenio Colectivo al no aportarse nóminas del trabajador". El tercero es el hecho mismo del mismo, que se entiende producido al dar por confesa a la demandada. Esta precisión tiene su importancia porque a través de la misma se evidencia que la juzgadora de instancia sólo ha considerado oportuno declarar probados los hechos alegados en demanda en aquella parte de los mismos respecto a los cuales el actor no ha tenido ninguna posibilidad de contar con medios de prueba documental a su alcance. Por eso declara probado el despido verbal, ya que, evidentemente, no puede constar por escrito, y, en cambio, no hace lo propio con el salario, ya que el trabajador no ha aportado ninguna de las nóminas correspondientes a los 7 meses en que se mantuvo la relación laboral para que alguno de tales documentos hubiera podido servir de referencia respecto al salario alegado en demanda.

Este razonamiento podrá considerarse más o menos acertado, pero no arbitrario, particularmente si tenemos en cuenta que el recurso no niega que existieran nóminas en poder del Sr. Agustín . Lo que dice en este punto es que "la demandada no entregaba habitualmente las nóminas al actor". En estas circunstancias no puede esta Sala obviar el margen de discrecionalidad que el art. 94.2 L.P.L . atribuye al juzgador de instancia en orden a decidir si aplica o no la previsión de "ficta probatio" que en él se establece, discrecionalidad respaldada por la jurisprudencia, según muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 3 octubre 2006 (Recurso de Casación núm. 146/2005 ), a tenor de la cual "Es de señalar que los artículos 328 y 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), cuya vulneración se alega en el motivo de impugnación del recurso, en cuanto regulan la exhibición -que no aportación- de documentos, no establecen como rigurosa consecuencia de la injustificada negativa a tal exhibición la nulidad de actuaciones que propone la Federación Sindical recurrente, sino que deja a libre decisión del Tribunal el que, en consideración a las restantes pruebas practicadas, pueda atribuir valor probatorio a la copia simple del documento que hubiera aportado la parte solicitante de la exhibición documental o a la versión que del contenido del documento se hubiera dado por la misma o, también, que pueda formular requerimiento, mediante providencia judicial, para que los documentos en cuestión sean aportados al proceso si así lo aconsejan las características de dichos documentos, las restantes pruebas aportadas, el contenido de las pretensiones formuladas por la parte solicitante y lo alegado para fundamentarlas.

No puede, por tanto, fundarse, sólidamente, un pedimento de nulidad de actuaciones en la supuesta infracción de esos preceptos de la Ley Procesal Civil (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ) en relación con el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 19951144, 1563 ), toda vez que la Sala de instancia gozó de suficiente libertad de criterio para ponderar la omisión, por la Entidad demandada-recurrida, de la aportación documental que, ciertamente, fue, no solo postulada por la hoy Federación Sindical recurrente, sino, también, acordada por dicho Órgano Judicial".

TERCERO.- Las consideraciones precedentes llevan implícito el rechazo del siguiente motivo de suplicación, pues precisamente la infracción que en él se atribuye a la juzgadora de instancia es la de los arts. 91.2 y 94.2 L.P.L . y la jurisprudencia aplicable al caso, si bien no se hace cita de ninguna sentencia del Tribunal Supremo y, por el contrario, ya hemos visto que la jurisprudencia no mantiene un criterio que dé apoyo al recurso.

De forma que éste no puede prosperar.

CUARTO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que el recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 233.1 de la L.P.L .) en relación con el art. 2. d) Ley 1/96 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Agustín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Madrid de fecha 8 de octubre de 2007 , en virtud de demanda formulada por el citado recurrente contra "RESTAURANTE VICENTE ÁLVAREZ S.L.", en reclamación de despido. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.