Sentencia Social Nº 270/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3045/2014 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 3045/14

RECURSO SUPLICACION - 003045/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Ballester Pastor

En Valencia, a seis de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 270/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 003045/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE VALENCIA , en los autos 000856/2012, seguidos sobre despido, a instancia de D. Jose Enrique , asistido por el Letrado D. Alberto Castella Bonet contra CASERVAL CALDERAS Y SERPENTINES VALENCIA SL, asistidos por el Letrado D. Vicente Boveda Soro y SUGIMAT SL, asistidos por el Letrado D. Javier Cano García y en los que es recurrente CASERVAL CALDERAS Y SERPENTINES VALENCIA SL SUGIMAT SL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Inmaculada Ballester Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMANDO la demanda presentada por D. Jose Enrique , contra CASERVAL CALDERAS Y SERPENTINES VALENCIA SL y SUGIMAT SL, , declaro improcedente el despido verificado por la demandada con efectos 4-6-2012, declarando extinguida la relación laboral y condenando a las empresas demandadas solidariamente a abonar al actor la suma de 39.590,06 euros en concepto de indemnización.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El trabajador actor, D. Jose Enrique , con DNI NUM000 , vino prestando servicios laborales para SUGIMAT SL desde 5-6-1997 a 31-10-1998 y desde 1-11-1998 a 30-4-2000, y posteriormente desde 1- 5-2000 para CASERVAL CALDERAS Y SERPENTINES VALENCIA SL, en virtud de sucesivos contratos temporales transformados en indefinido a tiempo completo en fecha 7-1-2004, con categoría profesional de almacenero y con salario bruto mensual de 1760,21 euros, con prorrata de pagas extras, siendo de aplicación a la relación el Convenio Colectivo de la Industria del Metal. (Documento nº 8 bis de la actora y 1 y ss de la demandada). 2.- La entidad CASERVAL CALDERAS Y SERPENTINES VALENCIA SL, con CIF B964107 inició su actividad en fecha 8-2-1985. Su domicilio social está ubicado en calle Rio Vinalopó s/n de Quart de Poblet. Su objeto social es la venta al por mayor y menor e instalación de maquinaria nueva o usada para aplicaciones de cualquier clase, de refrigeraciones de cámaras frigoríficas de uso industrial, de instalaciones completas de maquinaria y de riego y de aparatos científicos y de medida de aplicación industrial agrícola. Su administradora única es Ruth . (Documento nº 35 de la actora) 3.- La entidad SUGIMAT SL con CIF B46155271, inició su actividad en fecha 22-4-1981. Su domicilio social está ubicado en calle Colada de Aragó s/n Quart de Poblet, dirección que es la de otra entrada de la nave industrial que comparte con CASERVAL, en la que las distintas dependencias están comunicadas. Su objeto social es la venta al por mayor y menor e instalación de maquinaria nueva o usada para aplicaciones de cualquier clase de de accesorios y aparatos de calefacción y refrigeraciones de cámaras frigoríficas de uso industrial de instalaciones completas de maquinaria y de riego y de aparatos científicos y de medida de aplicación industrial y agrícola. Su administrador único es Baltasar . (Documento nº 36 de la demandada). El actor ha venido realizando funciones de almacenero para ambas entidades en el mismo lugar de trabajo. (Testifical de D. Cayetano ). En la nave que constituye el domicilio social de ambas entidades, y de una tercera denominada SIVACAL, en que todo está comunicado, existen departamentos únicos, como los de taller, con un único encargado para todos los trabajadores, o el de montaje, que funciona bajo las órdenes directas del ingeniero de la oficina. CASERVAL se dedica a la fabricación y SUGIMAT es la comercial.(Testifical de D. Cayetano ). 4.- En fecha 2-4-2011, mientras prestaba servicios para CASERVAL el actor sufrió un accidente de trabajo siendo declarado por resolución del INSS de fecha 23-1-2012 afecto de incapacidad permanente parcial, declarando responsable a la mutua MUGENAT. Contra dicha resolución el actor interpuso reclamación previa, que fue estimada por el INSS por resolución de fecha 21-5-2012 declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con efectos del 17-12-2011 y con derecho a recibir una pensión del 55% de su base reguladora de 1.786,28 euros. Contra dicha resolución la Mutua responsable del pago, MUGENAT, interpuso demanda, que fue desestimada por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Valencia en fecha 9- 12-2013 en los autos 826/12. Contra dicha sentencia se anunció recurso de suplicación y por Auto de 5-3-2014 el Juzgado de lo Social nº 1 puso fin al trámite de recurso, quedando firme la resolución impugnada. (Documentos nº 2 y 4 de la actora y 37 y ss de la actora). 5.- Mediante carta de 28-5-2012, notificada en la misma fecha, la empresa CASERVAL comunicó al actor la extinción de su contrato en los siguientes términos: (Documento nº1 de la actora). Por la presente esta empresa pone en su conocimiento que en el día de hoy se ha recibido la resolución del INSS de fecha 21 de Mayo de 2012 por la que se notifica que a usted se le ha reconocido una pensión de incapacidad permanente total por causa de accidente de trabajo para su profesión habitual de almacenero-descarga de camiones Dado que está usted desempeñando al dia de hoy dicha profesión almacenero-descarga de camiones en esta empresa, dicha prestación de servicios es incompatible con la percepción de la Incapacidad Permanente total para dicha profesión que le ha sido reconocida, y no existiendo otro puesto en la empresa compatible con su invalidez nos vemos en la obligación de extinguir la relación laboral que unía a las partes, con efectos del día de hoy 28 de Mayo de 2012, al amparo del articulo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores . Para el percibo del finiquito, queda a su disposición en esta empresa la liquidación pertinente. Con el ruego de que acuse recibo de este escrito, solicitamos sea tan amable de firmar el duplicado que acompañarnos a la presente, para nuestra constancia y archivo. 6.- El actor prestó servicios hasta 4-6-12 siéndole abonados sus servicios hasta tal fecha por la empresa. (Documentos nº 5 a 7 de la actora). 7.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. 8.- En fecha 1-8-2012 se celebró acto de conciliación en materia de despido entre las partes en virtud de papeleta presentada en fecha 20-6-2012 con resultando sin efecto. En fecha 19-7-2012 se presentó por el actor la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada CASERVAL CALDERAS Y SERPENTINES VALENCIA SL y SUGIMAT SL, habiendo sido impugnada por la parte demandante D. Jose Enrique . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.Frente a la Sentencia de instancia emitida por el Juzgado de lo Social nº 5 de Valencia, de 7 de julio de 2014 , dictada en autos nº 856/2012, sobre despido, seguidos a instancias de D. Jose Enrique frente a las empresas CASERVAL CALDERAS Y SERPENTINES VALENCIA, S.L., y SUGIMAT, S.L., pronunciamiento en el que estimándose íntegramente la demanda se declaró la improcedencia del despido verificado por la demandada con efectos 4-6-2012, declarando extinguida la relación laboral y condenando a las empresas demandadas solidariamente a abonar al actor la suma de 39.590,06 euros en concepto de indemnización, se alzan las dos mercantiles demandadas, en sendos recursos:

1) En el primero de ellos Vicente Bóveda Soro, en nombre y representación de CASERVAL CALDERAS Y SERPENTINES, S.L., solicita que con estimación del recurso se revoque y anule la sentencia de instancia y se dicte sentencia acogiendo la caducidad de la acción ejercitada o, subsidiariamente, se dicte sentencia por la que se anule la de instancia y se desestime la demanda de despido por inexistencia de éste, anulando igualmente la condena al pago a la indemnización cuantificada en la sentencia impugnada, declarando finalmente inexistente el grupo de empresas.

2) En el segundo de ellos Javier Cano García, en nombre y representación de SUGIMAT, S.L., solicita la declaración de nulidad y la revocación de la sentencia de instancia y se desestime la demanda de despido y en todo caso se declare la absolución de la mercantil SUGIMAT, S.L.

SEGUNDO.El primer recurrente alega cinco motivos diferentes de oposición a la sentencia de instancia, solicitando en uno de ellos la nulidad de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193.a) LRJS ; en otro la revisión de los hechos declarados probados en virtud del art. 193.b) LRJS y en los tres siguientes, en base al art. 193.c) se alega la infracción de la jurisprudencia y de determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores . En cuanto al segundo recurrente aduce que la sentencia de instancia vulnera diferentes preceptos y la doctrina judicial amparando el recurso tanto en el art. 193.a) LRJS ; el art. 193.b) LRJS y el art. 193.c) LRJS e incorporando un total de cinco motivos de impugnación.

Por razones de orden expositivo se va a resolver conjuntamente ambos recursos dando respuesta unívoca a aquellas infracciones que son alegadas por ambos recurrentes y contestando de forma individualizada cuando resulte preciso, ordenando asimismo los motivos del recurso en atención a una mayor claridad expositiva.

TERCERO.Solicitan ambos recurrentes, en primer lugar, al amparo del art. 193.a) LRJS , que se repongan los autos al momento anterior de dictar sentencia por haberse producido infracción de normas o garantías de procedimiento, concretamente se entiende por la representación letrada de ambas mercantiles que existe caducidad en la acción y, por tanto, que han sido infringidos los arts siguientes: el 59.3º ET y los arts. 103.1 º y 65 de la LRJS , al haber transcurrido el plazo de 20 días hábiles que establece el art. 103 de la LRJS . A título previo debe señalarse que el recurrente no utiliza la vía adecuada para resolver pues debió haber usado la vía del art. 193.c) LRJS pues la sentencia de instancia, en su caso, incurrió en una infracción de carácter legal. La controversia se encuentra en la fecha que los litigantes entienden debe suponer es el 'dies a quo' a partir del cual comienza el cómputo del mentado plazo, pues mientras las mercantiles entienden que tal día debe coincidir con la fecha de la comunicación de la empresa al trabajador de la extinción del contrato (28-5-2012) la sentencia de instancia sostiene que tal fecha debe ser el última día de prestación efectiva de servicios (4-6-2012), lo que provocaría el que, siendo la fecha de interposición de la demanda el 19 de julio de 2012 en el primer caso se habría superado en un día la fecha de caducidad atendiendo a que el cómputo de tal plazo queda suspendido en el momento de la presentación de la papeleta de conciliación (20-6-2012).La solución a la controversia debe coincidir con la que realiza la sentencia de instancia pues, habiendo quedado acreditado en el Hecho Probado 6º que el actor prestó sus servicios hasta el 4-6-12, siéndole abonados sus servicios hasta tal fecha por la empresa (documentos nº 5 a 7 de la parte actora), y no habiendo sido objeto de revisión tal relato fáctico, tal como se ha señalado anteriormente, se ha de concluir con la inadmisión del motivo dado que no ha existido infracción de normas o garantías de procedimiento en la sentencia impugnada.

Solicitan igualmente los dos recurrentes en sus respectivos recursos, de nuevo en base a la infracción del art. 193.a) LRJS , que la sentencia de instancia les ha generado indefensión: primero, al haberse llevado a cabo en ella una incongruencia extra petita y haberse infringido, pues, el art. 80, el art. 97.2º LRJS y los arts. 216 y 218 de la LE, dado que la pretensión del reconocimiento de la existencia del grupo de empresas que lleva a cabo la sentencia que es objeto de recurso no había sido recogida en la demanda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto por el demandante; en segundo lugar, igualmente, se alega con base al mismo motivo la vulneración del art. 376 LEC y la consiguiente infracción procesal vulneradora de la proscripción de la indefensión y tutela judicial efectiva aduciendo que un solo testigo -el trabajador que declaró que el actor trabajó en ambas empresas codemandadas- no hace prueba, dándose por acreditados los elementos adicionales necesarios para entender que nos encontramos ante un grupo de empresas. Finalmente, alega SUGIMAT, que la sentencia de instancia no ha aplicado el art. 413 LEC y el art. 22 LEC dado que podía la jueza de instancia haber dado por terminado el proceso por pérdida sobrevenida de su objeto una vez fue ratificada la calificación del grado de IPT padecida por el actor y, por tanto, alcanzada ya firmeza la resolución que concedió la IPT al actor, el contrato de éste quedaba extinguido vía 49.1.e) ET.

Al respecto, conforme a una constante doctrina jurisprudencial manifestada, entre otras, en las SSTS de 13 marzo 1990 , 30 mayo 1991 y 22 junio 1992, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia , las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar, siempre que sea posible, la previa protesta en el juicio oral de la parte perjudicada por la infracción que se denuncia; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; y g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

La presente sentencia esta razonada y motivada, no apreciándose las irregularidades denunciadas, como tampoco que se haya causado indefensión alguna al recurrente, ya que no cabe entender como tal la discrepancia del recurrente respecto a la valoración que de la prueba practicada ha efectuado la Magistrada de instancia, pudiendo la parte recurrente, a través del cauce adecuado de la letra b) del articulo 191 de la LPL , tal como ha ocurrido, proponer la revisión de los hechos probados, pues conforme a doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero [RTC 198944]) corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden o la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, y que el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada ( Sentencia del Tribunal Constitucional 24/1990, de 15 febrero [RTC 199024]), es decir, siempre que la resolución judicial razone sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico que ha seguido, y como se ha dicho, en el presente caso, en la sentencia de instancia se expresan las conclusiones fácticas alcanzadas tras la valoración de la prueba practicada, razonándose igualmente la conclusión jurídica alcanzada, por lo que el motivo debe desestimarse.

A lo anterior debe añadirse que, en este concreto supuesto no cabría tampoco entrar a analizar si se ha producido indefensión en relación con la controversia suscitada relativa a si puede reconocerse la existencia del grupo de empresas en las dos empresas codemandadas puesto que tal cuestión no va a tener significado atendiendo al sentido del fallo que se pronunciará. Por lo que hace referencia a la no aplicación del art. 413 LEC y el art. 22 LEC queda claro también que no se trata de una cuestión pacífica el que, en este peculiar supuesto de reconocimiento posterior de la IPT del actor, exista o no una correcta finalización del vínculo contractual, siendo precisamente éste el conflicto que aquí ha de resolverse y que consiste en saber si, en el momento de la declaración de la IPT, se produce una extinción válida de la contratación o más bien ha tenido lugar un despido, con todas las consecuencias a ello aparejadas. Por tanto, resulta patente la existencia de remedios procesales eficaces para la resolución del presente recurso, sin necesidad de realizar para ello retracción alguna de actuaciones.

CUARTO.Respecto a las alegaciones al amparo del art. 193.b) LRJS , en solicitud de revisión de Hechos declarados probados, el primer recurrente solicita: a) la adición de un nuevo apartado al Hecho Probado 5º, del siguiente tenor literal: 'La comunicación del INSS de fecha 21-5-12 y recibida por la empresa 28-5-12, obrante al folio 116 es del siguiente tenor literal: A los efectos pertinentes procedemos a comunicar a esa empresa que a D. Jose Enrique con DNI nº .... le ha sido reconocida en trámite de reclamación previa una pensión de incapacidad permanente total por causa de accidente de trabajo, para su profesión de almacenero-descarga de camiones, con efectos económicos de 17-12-2011. Asimismo, le comunicamos que las prestaciones de Incapacidad Permanente son compatibles con el alta laboral, siempre y cuando el trabajo realizado no lo sea en su profesión habitual de ser una incapacidad permanente total o no den lugar a una revisión del expediente por mejoría'.

Tal revisión ha de ser aceptada pues su tenor literal deriva de la trascripción exacta de la documental que aparece en autos y se estima resulta relevante a efectos de la comprensión y resolución del Fallo, como se verá.

En segundo lugar CASERVAL interesa la revisión y supresión PARCIAL del Hecho probado Sexto, eliminando la referencia a: El actor prestó servicios hasta 4-6-2012. Por su parte, SUGIMAT, al amparo del art. 193.b) LRJS pretende igualmente la revisión de los Hechos declarados probados suprimiendo la referencia a que el actor ha venido prestando servicios de almacenero para ambas empresas (referencia consignada en el HP 3º), aunque se omite cualquier referencia a la ubicación del mentado dato, e incorporando en su lugar que 'D. Cayetano trabajó para SUGIMAT del 30-11-11 al 7-2-12'.

Ninguno de los dos submotivos puede prosperar porque la jurisprudencia ( STS de 23 de abril de 1986 , 25 de marzo de 1991 , 5 de marzo y 2 de julio de 1992 , 21 de diciembre de 1998 , 24 de mayo y 12 de junio de 2000 ) tiene declarado, en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida.b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas.c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.d) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido.e) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Ninguna de estas condiciones se cumple en las modificaciones aquí planteadas. Respecto a la eliminación de la referencia del día en el que el actor dejó de prestar servicios desde la fecha indicada ello incidiría en el momento del inicio del plazo de caducidad de la acción por despido y no puede admitirse porque se trata de una afirmación esencial para el sentido el fallo de la sentencia de instancia cuando consta en la documental las nóminas del actor en las que se comprueba que tal dato resulta ser correcto, por lo que al no existir error alguno no cabe su admisión. En cuanto a que se elimine la referencia al trabajo del actor en ambas mercantiles tampoco puede admitirse, lo primero porque la misma redacción de cuál sería el Hecho probado en su redacción final resulta deficiente, pero además y sobre todo porque el error debe hacerse patente en prueba documental y no testifical, tal como aquí se solicita; por último, porque tal modificación no va a tener incidencia alguna en el sentido del fallo, tal como se comprenderá más adelante.

QUINTO.Por el cauce del art. 193.c) LRJS sostienen ambos recurrentes que la sentencia de instancia lleva a cabo una indebida aplicación del art. 49.1.e) ET por cuanto, en suma, la norma tan sólo recoge un excepcional supuesto de no extinción, sino de suspensión del contrato de trabajo cuando el trabajador es declarado en situación de IPT y absoluta, y cuando éste es el supuesto recogido en el art. 48.2º ET .

Efectivamente, la argumentación mantenida por la juzgadora recurrente se basa en (sin expresa referencia al art. 48.2º ET ) la decisión de poner fin a la relación laboral que adoptó la mercantil en virtud de una declaración de IPT. Estima la sentencia impugnada que no era firme al haber sido ésta impugnada judicialmente por la Mutua obligada al pago, estando por consiguiente ésta sometida a la posibilidad de una revocación, lo que, en definitiva, conduce a la juzgadora a concluir que la decisión de la empresa estaba huérfana de justificación, al no existir tampoco posibilidad de readmisión dado que en el momento en que se pronuncia la juzgadora de instancia, el trabajador había sido declarado en IPT por auto judicial firme, y finalmente califica el cese del actor como despido improcedente, reconociendo el derecho al trabajador a percibir la indemnización correspondiente.

Al respecto, se adelanta ya que la pretensión de los recurrentes va a merecer favorable acogida básicamente porque entendemos que la doctrina del Alto Tribunal contenida en la STS de 28 de enero de 2013 -entre otras citadas igualmente por la instancia- no es trasladable al supuesto debatido, al resolverse en aquélla un supuesto diferente del que aquí se trata, pues aquí nos encontramos con una IPT que debiera considerarse 'extintiva' y no 'suspensiva'. Y todo ello atendiendo al tenor literal de la Resolución del INSS declarando al actor en situación de IPT en el grado de total de fecha de 21 de mayo de 2012, al no constar expresamente que se hubiera comunicado a la empresa por parte del INSS, tal como obliga la normativa de seguridad social, ex. Art. 7º RD 1300/1995 , que tal IPT debiera tener efectos suspensivos y no extintivos.

Por tanto, tal Resolución debemos considerar que sí tenía la consideración de 'extintiva', y ocasionó, por tanto, la extinción del contrato del actor desde que ésta tuviera efectos económicos, y ello provocó, asimismo, el que automáticamente, aparte de producirse la extinción del contrato se produjera, asimismo también, la baja del trabajador en la seguridad social en la empresa y comenzara por éste el cobro de la pensión con efectos anteriores a la misma fecha de la Resolución, de forma que este mismo cobro hiciera incompatible que el trabajador pudiera compatibilizar el mismo con el trabajo. Sentado lo anterior debemos concluir que la comunicación que lleva a cabo la mercantil en su carta, fechada el 28 de mayo de 2012, no tuvo más finalidad que la de dar a conocer la situación de IPT extintiva al trabajador, quien ya había sido igualmente informado por la misma Entidad Gestora de que se le había reconocido ser, con efectos desde diciembre de 2011, pensionista de la IPT.

Para razonar tal posicionamiento debemos recordar, lo primero, el tenor literal tanto del art. 49.1.e) como del art. 48.2º Estatuto de los trabajadores . Señala el art. 49.1.e) que: 'El contrato de trabajo se extinguirá: e) Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 48.2º ET .Por su parte, contempla el art. 48.2º ET : 'En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual , absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente'.

De ambos preceptos se deduce que solamente cabe que la IPT cause consecuencias suspensivas en el contrato de trabajo si se prevé que la IPT va a ser objeto de revisión por mejoría. Al respecto, existe un procedimiento para que se reconozca la IPT y en tal reconocimiento se regula igualmente cuál debe ser el contenido de la Resolución del INSS declarando la IPT. Así, señala el art. 143.2º LGSS que: 'Toda Resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de esta Ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'. Finalmente, el art. 7º del RD 1300/1995, de 21 de julio , por el que se desarrolla en materia de incapacidades laborales del sistema de la seguridad social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, obliga a que conste efectivamente en la Resolución de la Entidad Gestora el supuesto excepcional de que la declaración de la IPT resulte ser suspensiva (ex. Remisión al art. 48.2º ET ) y obliga a que de tal previsión -por si misma de carácter excepcional- se dé traslado al empresario afectado por dicha Resolución.' Art. 7º.1. La subsistencia de la suspensión de la relación laboral, con reserva de puesto de trabajo, que se regula en el apartado 2 del art. 48 del texto refundido del Estatuto de los trabajadores sólo procederá cuando la correspondiente Resolución inicial de reconocimiento de invalidez, a tenor de lo previsto en el párrafo primero del apartado 2 del art. 143 de la Ley general de seguridad social , se haga constar un plazo para poder instar la revisión por previsible mejoría del estado invalidante del interesado, igual o inferior a dos años. 2. En el supuesto al que se refiere el párrafo anterior, se dará traslado al empresario afectado de la resolución dictada al efecto por la correspondiente Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social'.

En atención a todo ello, según ha quedado expuesto en el relato actualizado de los Hechos Probados la comunicación que la Entidad Gestora realiza a la empresa respecto a la declaración de IPT no incorporaba la previsión a la que se refiere el mentado art. 7º del RD 1300/1995 , lo que debiera determinar ya a priori la estimación del recurso. Recordemos para ello que, según ha quedado adicionado en el relato fáctico la comunicación del INSS de fecha 21-5-12 y recibida por la empresa 28-5-12, obrante al folio 116 es del siguiente tenor literal: 'A los efectos pertinentes procedemos a comunicar a esa empresa que a D. Jose Enrique con DNI nº .... le ha sido reconocida en trámite de reclamación previa una pensión de incapacidad permanente total por causa de accidente de trabajo, para su profesión de almacenero-descarga de camiones, con efectos económicos de 17-12-2011. Asimismo, le comunicamos que las prestaciones de Incapacidad Permanente son compatibles con el alta laboral, siempre y cuando el trabajo realizado no lo sea en su profesión habitual de ser una incapacidad permanente total o no den lugar a una revisión del expediente por mejoría'.

Pero, a mayor abundamiento, para fundamentar tal postura hemos de partir del hecho de que la interpretación de los preceptos contenidos en el ET, en relación con el art. 143 LGSS ya ha sido objeto de aclaración por parte del Alto Tribunal. Concretamente ya se ha pronunciado el Alto Tribunal sobre los efectos que sobre la subsistencia del contrato de trabajo provoca la declaración del trabajador. Señala, en suma, el Alto Tribunal que nos podemos encontrar con dos posibles situaciones: cuando a la luz de la Resolución del INSS la IPT resulta ser extintiva del contrato de trabajo y cuando, a resultas de tal Resolución, la IPT sí resulta ser suspensiva del contrato de trabajo. Para ello ha sido interpretado el art. 49.1.e) ET en relación con el art. 48.2º ET , en un sentido finalístico, relacionando igualmente tales preceptos con el art. 143 LGSS , donde se regula el mecanismo de revisión de las incapacidades permanentes. Tal doctrina se encuentra básicamente contenida en las relevantes SSTS de 31 de enero de 2008 (nº recurso 3812/2006 ) y en la previa de 28 de diciembre de 2000 (nº recurso 646/2000 ); incluso esta misma doctrina ha sido ya previamente asumida por esta misma Sala al resolver un supuesto similar al actual en la STSJ de 13 de noviembre de 2008 (nº recurso 3178/2008).

Sostiene, así, el Alto Tribunal ( STS de 28 de diciembre de 2000 ) que: '...el art. 48 . 2 ET en su redacción actual ha introducido un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente en aquellos supuestos en que «la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su incorporación al puesto de trabajo». Tal situación constituye una especialidad importantísima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el art. 143.2 de la LGSS , puesto que, mientras en este precepto se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes, en el art. 48.2º ET se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 LGSS . Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cual sería la general del art. 143) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2º 2 ET que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla). '

De acuerdo con lo anterior, en el caso de autos, la Resolución del INSS -aceptada la adición fáctica del recurrente- se efectuó de acuerdo con lo que prescribe el art. 143.2º mencionado, siendo totalmente ajena a los supuestos que el art. 48.2º del ET regula. En tal escrito, el INSS comunica a la mercantil que las prestaciones de IPT son compatibles con el alta laboral siempre y cuando el trabajo realizado no lo sea en su profesión habitual de ser una IPT o no den lugar a la revisión del expediente por mejoría. Al no comunicarse expresamente por el INSS a la empresa que la IPT no debe ser revisada antes de los 2 años por mejoría ya no puede ser aplicable el supuesto de la IPT suspensivo que contempla el art. 48.2º. Esta declaración contenida en la Resolución del INSS, pues, hemos de concluir que no tiene nada que ver con el art. 48.2º del ET , sino que se limita a cumplir lo que dispone el art. 143.2º de la LGSS , cosa muy distinta a aquélla.

Dicho lo anterior, nos podríamos encontrar, pues, con dos situaciones diferentes:

1) Cuando la IPT extingue la relación laboral conforme al art. 49.1.e) ET , por ser la incapacidad permanente previsiblemente definitiva, en los términos del art. 136 LGSS . Este es el supuesto que es el que afecta al actor, dado que la Resolución de la EG no contempla expresamente que la declaración de que la IPT suspenda la relación laboral por aplicación del art. 48.2º ET . Nos encontramos ante el supuesto descrito en el art. 143.2º LGSS .

2) Cuando la IPT suspende la relación laboral dando derecho a la reserva del puesto de trabajo en aplicación del art. 48.2º del Estatuto de los trabajadores , por ser la situación incapacitante previsiblemente temporal, normativa que no afecta al actor, pues ello no se contempla expresamente en la Resolución del INSS ni ha sido tal aspecto comunicado a la empresa implicada.

Señala, así, igualmente la STS de 31 de enero de 2008 que: (...) 'La situación que prevé el art. 48.2º del ET es la contraria, en cierto sentido, a la del art. 143.2º de la LGSS . En el art. 48.2º, en razón precisamente de la probabilidad de la mejoría del interesado, la revisión se ha de efectuar necesariamente en los dos años siguientes a la resolución que reconoció la invalidez permanente, lo que supone que a partir del cumplimiento de esos dos años la revisión que se pueda hacer efectiva, ya no tiene nada que ver con este art. 48.2º, pues es totalmente ajena al mismo. En cambio, en el art. 143.2º de la LGSS la revisión no se puede realizar en el tiempo inmediato posterior a la resolución del INSS, sino después de que se haya cumplido el plazo señalado en tal resolución, es decir, a partir del vencimiento del mismo'. (...)

Todo ello obliga a concluir que la comunicación de la empresa realizada el 28 de mayo de 2012 produjo efectos extintivos en la relación de trabajo, motivo por el que no cabe entender que el proceder de la empresa de comunicar tal aspecto al trabajador afecto de IPT desde fecha previa y dar de baja al mismo en la Seguridad Social significara que nos encontramos con la figura del despido y tampoco cabe calificar a este despido como improcedente; incluso hemos de tener en cuenta que no puede ser calificado tal despido como improcedente cuando ya previamente había sido extinguido el vínculo contractual que unía a las partes, por mor del art. 49.1.c) ET . Al respecto, la Sala de lo Social del TS ha declarado en Sentencias de 21 de febrero de 1991 y de 30 de marzo de 1995 , dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, que el despido es la decisión unilateral del empresario que extingue la relación laboral, viva y vigente hasta entonces. Y la conducta desplegada por la empresa no constituye despido en cuanto no existe manifestación unilateral de la voluntad de despedir, por parte de aquella, sino que tan solo concurre la voluntad de poner de manifiesto al trabajador que se ha recibido la comunicación de la Entidad Gestora en la que se reconoce la condición de pensionista del trabajador con los términos y los efectos que ya han sido expuestos, lo que determina la extinción del vínculo existente.

Así las cosas, resta por señalar que la doctrina judicial manifestada, entre otras y por la más reciente STS de 28 de enero de 2013 resuelve si en un supuesto de 'IPT suspensiva', en el que efectivamente el INSS manifiesta que la revisión se produce en un plazo de tiempo inferior a 2 años el empleador -una vez revocada la IPT declarada previamente- puede ejercer la opción de readmitir al trabajador o cabe que se abone la indemnización por despido improcedente. Se trata, en suma, este supuesto que resuelve el Alto Tribunal de un supuesto que parte de tener en cuenta que la situación era muy diferente, pues en este caso la Resolución de la IPT sí tenía efectos suspensivos, por permitirlo así expresamente el art. 48.2º ET . Y, por ello también debe concluirse que la Entidad Gestora debe, en estos supuestos de 'IPT suspensiva' llevar a cabo la revisión de la IPT reconocida antes del transcurso de los dos años, plazo de tiempo durante el que se mantiene la suspensión del contrato, dado que, de no hacerlo así, y pasados esos dos años, si la Resolución del INSS se retrasa por encima de los dos años, la empresa puede negar la readmisión del trabajador, resultado responsable en tal caso la misma Administración de los daños que repercutirían en el trabajador por un retraso achacable a la Administración del que éste no sería responsable (sobre el particular Vid. la Sentencia Audiencia Nacional (Contencioso- administrativo) de 17 de abril de 2013 (RJCA 2013,354).

Así las cosas, en el supuesto resuelto por la sentencia impugnada, pues, la Resolución del INSS sólo podía tener efectos extintivos en el contrato de trabajo. Al haberlo entendido así la empresa, quien procedió a comunicar tal circunstancia al trabajador, procedió de forma adecuada, sin que existiera despido sino comunicación de la Resolución del INSS al propio interesado, quien también era ya conocedor de la misma. Hubiera, de todas formas, tenido este conflicto la misma solución al constar igualmente que, a la fecha del inicio del proceso judicial que culminó con la sentencia de instancia ahora recurrida, el actor había sido ya declarado en situación de IPT por auto judicial firme, lo que impedía que éste reclamara contra la mercantil puesto que ésta en ningún momento se opuso a la readmisión del trabajador, no siendo ésta tampoco posible.

Estimamos la revocación de la sentencia al considerar que no ha existido despido sino una extinción del contrato vía art. 49.1.e) ET , al no ser de aplicación la IPT suspensiva a que se refiere el art. 48.2º ET , debiendo señalarse igualmente que no se entra a analizar en el actual recurso los motivos que los recurrentes incluyen en sus escritos dado que todos ellos tienen por finalidad concluir si, a diferencia de lo que entendió la sentencia de instancia, existió o no grupo de empresas entre las empresas codemandadas. Al no existir despido tal cuestión no tiene ya transcendencia alguna, y al haber quedado exculpada la última empresa en la que se fue ocupado el trabajador, CASERVAL, ello conduce también a que sea exculpada igualmente la anterior mercantil, SUGIMAT.

Fallo

Estimamos íntegramente los dos recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de las mercantiles CASERVAL CALDERAS Y SERPENTINES, S.L., y SUGIMAT, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº5 de Valencia, de 7 de julio de 2014 , y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia absolviendo a ambas mercantiles de los pedimentos de la demanda al considerar que existió valida extinción del contrato vía art. 49.1.e) ET , acordando la devolución del depósito, de las cantidades consignadas para recurrir, así como la cancelación de los aseguramientos prestados ( art. 203.1 LRJS ).

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3045 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.