Encabezamiento
NIG: 28.079.00.4-2018/0017850
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 24
MADRID
AUTOS: 389/2017
SENTENCIA Nº 270/2018
En Madrid, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por mí, ELENA SANABRIA SEGUIDO, Juez Sustituta de los Juzgados de lo Social de Madrid, actuando reglamentariamente en el Juzgado de lo Social Nº 24, los autos en materia de tutela de derechos fundamentales Nº 389/17, seguidos a instancias de Alicia, asistida del/la Letrado/a Sr./a JIMENEZ-PIERNAS GARCIA, contra la empresa GRUPO EMPRESARIAL DIRECCION000, representada y asistida por el/la Letrado/a Sr./a PRIETO MARTÍN, con intervención del Ministerio Fiscal, se emite la presente resolución sobre la base de los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-El día 12-04-18 se presentó por Alicia ante el Registro de los Juzgados de lo Social de esta localidad demanda ejercitando acción en materia de tutela de derechos fundamentales contra la empresa GRUPO EMPRESARIAL DIRECCION000, SL que, por turno de reparto, correspondió a este Juzgado, en la cual se terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, se declaren vulnerados mis derechos antedichos (a mi dignidad, intimidad y a la integridad física y psíquica), con las consecuencias legales de tal declaración y, consiguientemente se condene a la empresa a abonarme la cantidad de 68.753,00.-€ en concepto de daños morales asociados a dicha conducta, de acuerdo con el desglose contenido en el Hecho Decimosexto de la presente demanda, así como a la publicación de la sentencia firme en la página web de la empresa por un periodo no inferior a 30 días naturales'.
SEGUNDO.-Admitida a trámite dicha demanda mediante Decreto de fecha 25-04-18, se citó a las partes y al Ministerio Fiscal para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 07-05-18 a las 10,30 h, si bien ese día se suspendieron dichos actos por las razones que constan en los autos, siendo citadas de nuevo las partes para el día 02-07-18 a las 11:00 h.
El día señalado comparecieron las partes asistidas de sus letrados y el Ministerio Fiscal, ratificando la parte actora su escrito de demanda,mientras que la parte demandada se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, la vulneración por parte de la demandante del derecho fundamental reconocido en el art. 24.2 CE al Juez ordinario predeterminado por la Ley; en segundo lugar las excepciones de prescripción y caducidad de la acción; en tercer lugar la falta de competencia de la jurisdicción social y, en cuarto lugar, su falta de legitimación pasiva y, respecto del fondo del asunto, negó la vulneración de los derechos fundamentales invocados en la demanda. Por último, el Ministerio Fiscal se reservó el derecho a hacer uso de la palabra en el trámite de conclusiones tras la práctica de las pruebas, siendo contestadas las excepciones y las alegaciones de la empresa por el letrado de la demandante, siendo efectuadas las alegaciones de las partes en los términos que constan en el soporte videográfico en que fue grabado el acto.
Solicitado por las partes el recibimiento del pleito a prueba, la demandada propuso documental y testifical; la demandante, el interrogatorio del representante legal de la empresa demanda, reproducción de imagen y sonido de la grabación el acto del juicio de despido, documental y testifical, y el Ministerio Fiscal hizo suya la documental de las partes, siendo declarada la pertinencia de dichas pruebas excepto la reproducción de imagen y sonido, y practicadas después dichas pruebas en los términos que igualmente constan en el citado soporte videográfico.
Tras ello, dado el volumen de la prueba documental aportada, se hizo uso de la facultad prevista en el art. 87.6 LRJS concediéndose a las partes el plazo de tres días para efectuar sus conclusiones por escrito, teniendo durante el referido período los autos en la oficina judicial. Dentro del plazo citado todas las partes presentaron escritos de conclusiones que obran unidos a los autos y que deben tenerse por reproducidos en su integridad.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han seguido las prescripciones legalmente establecidas.
Hechos
PRIMERO.-Desde el año 2007 la demandante, Alicia, venía prestando de forma voluntaria servicios de carácter sexual a cambio de dinero en el ApartaHotel DIRECCION000 (categoría dos estrellas) de Madrid, propiedad de la empresa demandada, alquilando para ello una habitación en dicho ApartaHotel a la que se trasladaba con los clientes captados mediante alterne en la Discoteca ' DIRECCION001' existente en el mismo edificio. El horario de apertura de dicha Discoteca era desde las 17 h hasta las 4 h, excepto los jueves, viernes y sábados que se cerraba a las 5 h. El Convenio Colectivo aplicable a la empresa es el de Hospedaje de la Comunidad de Madrid de 13-02-13 (Interrogatorio representante legal de GRUPO EMPRESARIAL DIRECCION000)
SEGUNDO.- La demandante desde el año 2007 no ha percibido cantidad ni comisión alguna por las consumiciones de bebidas efectuadas por los clientes en la Discoteca del ApartaHotel.
TERCERO.-La demandante abonaba a GRUPO EMPRESARIAL DIRECCION000 por la habitación con baño donde ejercía la prostitución la cantidad de 85 euros, más otros 2 euros por cada cambio de ropa de cama y toallas, no percibiendo la empresa importe alguno de la cantidad convenida por Alicia con los clientes. (Valoración conjunta de la testifical de Julia y de Ana María)
CUARTO.-La demandante, además de la habitación utilizaba los servicios de comedor del Hotel a la hora de la cena, debiendo para ello cada noche reservar hora dentro del horario de 9 a 11 de la noche, al igual que el resto de los clientes que quisieran hacer uso del mismo, y ello dado el pequeño número de mesas disponibles, recibiendo un ticket de color que era cambiado cada día. (Interrogatorio representante legal de GRUPO EMPRESARIAL LA DIRECCION000, en relación con testifical de Julia, de Ana María y de Brigida)
QUINTO.-La empresa exigía tanto a Alicia Como al resto de usuarias del Hotel que prestaban servicios sexuales que no se acercaran a los clientes hasta que no hubieran efectuado una primera consumición en la Discoteca. (Testifical Constanza).
SEXTO.-Cada día a las cinco de la tarde la empresa realizaba un sorteo entre los usuarios del Hotel, incluidas Alicia y sus colegas, entregando boletos a quienes estuvieran en el salón, consistiendo el premio en no pagar la habitación esa noche, siendo la finalidad de dicho sorteo que las 'chicas' comenzaran a esa hora a prestar sus servicios. (Valoración conjunta de la testifical de Ana María y de Constanza en relación con la de Brigida).
SÉPTIMO.-La empresa prohibía que las chicas y los clientes subieran bebidas alcohólicas a las habitaciones alegando motivos de seguridad para ellas y llegando a realizar registros en las habitaciones delante de sus usuarias para comprobar que esa norma se cumplía. (Valoración conjunta del interrogatorio representante legal de GRUPO EMPRESARIAL DIRECCION000 en relación con la testifical de Balbino y de Constanza).
OCTAVO.-La demandante presentó el 04-04-2017 demanda por despido que correspondió al Juzgado de lo Social Nº 7 de esta localidad, procedimiento Nº 367/2017, siendo dictado Auto por ese Juzgado el 17-10-17 por el cual se tuvo por desistida a la actora, siendo confirmado el mismo por Sentencia del TSJ de Madrid de 9-05-18 (Folios 290-319 autos), habiendo interpuesto también procedimiento de tutela de derechos fundamentales que correspondió al Juzgado de lo social Nº 38 de Madrid, desistiendo de dicho procedimiento la parte actora mediante escrito presentado ante dicho Juzgado el 14-03-18, como se recoge en el Decreto de desistimiento de 16-03-18. (Folios 585-593 autos)
Fundamentos
PRIMERO.-Dando cumplimiento a lo establecido en el art. 97.2 de la LRJS, se hace constar que los Hechos declarados probados resultan cada uno de ellos de la valoración conjunta de las pruebas que en cada caso se indican, siendo valorada la testifical conforme a la sana crítica como impone el art. 376 LEC, salvo el Segundo que es conforme y, todo ello, de acuerdo con los razonamientos que más adelante se expondrán.
SEGUNDO.-En el presente procedimiento la parte actora ejercita acción de tutela de derechos fundamentales contra la empresa GRUPO EMPRESARIAL DIRECCION000 partiendo del presupuesto de hecho de que la relación mantenida con dicha empresa desde el año 2007 tiene naturaleza de relación laboral, alegando que durante la misma GRUPO EMPRESARIAL DIRECCION000 ha vulnerado su derecho a la dignidad, a la intimidad personal y a la integridad física y psíquica, interesando como indemnización por los daños morales asociados a dicha conducta que la empresa le abone la cantidad de 68.753 €, según el desglose contenido en el Hecho Decimosexto de su demanda.
A dicha pretensión se opone la empresa demandada, negando todos los hechos de la demanda, alegando, en primer lugar, la vulneración por parte de la demandante del derecho fundamental reconocido en el art. 24.2 CE al Juez ordinario predeterminado por la Ley; en segundo lugar, las excepciones de prescripción y caducidad de la acción, al haber transcurrido más de un año desde que la hoy demandante abandonó el local, en febrero de 2017, hasta la interposición de la demanda en abril de 2018; en tercer lugar, la falta de competencia de la jurisdicción social, al negar la existencia de relación laboral, y en cuarto lugar, su falta de legitimación pasiva, al no ostentar la condición de empresario, basándose en que la propia demandante reconoce que no cobra nada desde 2008. Por último, también GRUPO EMPRESARIAL DIRECCION000 negó haber incurrido en la vulneración de los derechos fundamentales invocada en la demanda.
Planteado en los términos expuestos el objeto del presente procedimiento, como cuestión previa y antes de entrar a examinar no sólo el fondo del asunto debatido, sino también el resto de excepciones planteadas por la propia empresa demandada -vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, caducidad y prescripción de la acción y falta de legitimación pasiva- es necesario pronunciarse, en primer lugar, sobre la excepción de incompetencia de jurisdicción formulada por la empresa demandada, ya que su estimación tendría como consecuencia el deber de abstenerse de conocer sobre el resto de las cuestiones planteadas.
Alega la empresa demandada que no concurren los elementos definidores de la relación laboral, al no existir ajeneidad, ni dependencia, no haber realizado Alicia un horario, no estar sometida a órganos de dirección, ni existir retribución alguna desde el año 2008 en el que la propia demandante reconoce que dejó de percibir la comisión del 50% de las copas, añadiendo además que la prostitución no puede ser objeto de contrato, invocando también el art. 1256 del Código Civil.
Para resolver esta cuestión de orden público procesal y la excepción planteada es preciso acudir a la doctrina relativa a la interpretación del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores y la definición de relación laboral, contenida entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sec. 1 de 23-11-2009, Recurso: 170/2009, Ponente: FERNANDO SALINAS MOLINA, en la cual se sostiene:
'SEGUNDO.- 1.-Las notas características de ' ajenidad' y 'dependencia' que determinan que una relación jurídica deba configurarse como laboral( art. 1 ET ), han sido entendidas en sentido amplio en función del tipo de servicios prestados, al modo interpretado por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la STS/Social 6-junio-1983 y 2-abril-1996 (recurso 2613/1995 ), afirmándose, en esta última, que ' es que no sólo el seguimiento de unas determinadas directrices uniformadoras en la realización del trabajo encomendado sino, también y fundamentalmente, el ulterior control de dicho trabajo, la prestación del mismo, siempre, a través de la empresa recurrente, la penalización en el retraso de su conclusión y la asignación de zonas geográficas para su desarrollo constituyen datos reveladores de una sujeción al poder directivo de la empresa que encomienda la realización de los servicios, todo lo que pone de relieve una innegable situación de dependencia propia del contrato de trabajo'; o en la STS/IV 31-marzo-1997 (recurso 3555/1996 ), en la que se establece que ' no nos encontramos en el caso ante un colaborador libre, que presta servicios esporádicamente o por actos o acontecimientos singulares, sino ante un reportero gráfico ... incorporado plenamente y con continuidad a la organización del trabajo de la empresa informativa, que programa diariamente el trabajo a realizar y que encarga incluso en ocasiones trabajos o reportajes imprevistos'; o en la STS/IV 10-julio-2000 (recurso 4121/1999 ) en la que se argumentaba que ' no concurre ninguno de los más característicos indicadores inequívocos de que la prestación de los servicios profesionales se efectuara en régimen de autonomía, pues el perito tasador demandante no tenía la facultad de rechazar las peritaciones ofrecidas, no fijaba ni tenía participación trascendente en la determinación de sus honorarios, contaba con muy escaso margen en la realización de su actividad debiendo ceñirse esencialmente a las instrucciones recibidas, y realizaba directa y personalmente las peritaciones sin valerse de colaboradores a su servicio'.
2.-' A sensu contrario', cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos 'sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad' ( STS/Social 12-julio-1988) o que realizara ' su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias' ( STS/Social 1-marzo-1990).
3.-La doctrina unificada, como sintetizan las SSTS/IV 11-mayo-2009 (recurso 3704/2007 ) y 7-octubre-2009 (recurso 4169/2008 ) - con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9-diciembre-2004 (rec. 5319/2003 ), 19-junio-2007 (rec. 4883/2005), 7-noviembre-2007 (rec. 2224/2906), 12-febrero-2008 (rec. 5018/2005), 6-noviembre-2008 (rec. 3763/2007)-, sobre los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral cabe resumirlos en los siguientes:
' a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.
b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.
c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.
d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.
e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.
f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.
g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas'.
Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala 4ª, en la Sentencia de 24-01-2018, nº 45/2018, rec. 3595/2015 se ha pronunciado sobre esta cuestión en idénticos términos, debiendo destacarse que en la misma, tras resumirse la doctrina unificada, en el apartado d) se recogen cuáles son los criterios definidores que deben prevalecer para que una relación pueda ser considerada laboral, diciendo textualmente:
'(...) procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012) , de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010) , de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007) , de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 ), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes:
a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).
b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).
c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).
d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los siguientes términos:
1.- La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.
2.- La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.
3.- Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).
3.- Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 ) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.'
No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que dicha doctrina expone de forma genérica y no individualizada los requisitos que deben concurrir para estimar que se está en presencia de una relación laboral, dadas las especiales características de los servicios prestados por la demandante en el caso que nos ocupa, que son definidos por ella misma en su demanda (Hecho Sexto) como de alternadora por cuenta de la empresa en la Discoteca del localy, al mismo tiempo, de ejercicio voluntario de la prostitución por cuenta propia en la habitación alquilada en su local,aunque afirmando que esta última actividad la realiza bajo 'las condiciones impuestas por ese mismo empresario hotelero', ello exige acudir a la doctrina más específica sobre esta materia al estudiar casos similares.
Así, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 21-12-2016, nº 1084/2016, rec. 1778/2015, al analizar la posible existencia de contradicción a los efectos de la articulación del recurso de suplicación para la unificación de doctrina, en su Fundamento jurídico Cuarto se dice textualmente:
CUARTO.- 1.- No puede en cambio apreciarse la existencia de contradicción respecto a la cuestión objeto del segundo de los motivos del recurso.
En el caso de la sentencia referencial del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se declara expresamente probado que las personas a las que se refiere la demanda de oficio ejercían la prostitución en el local del demandado, siendo en consecuencia de imposible inclusión esa actividad en el mundo laboral, además de percibir directamente de los clientes una cantidad por cada consumición realizada.
Con base en ello concluye la inexistencia de relación laboral, porque de concurrir rasgos de dependencia y ajenidad debería calificarse ese comportamiento como delictivo, a lo que añade, a mayor abundamiento, que en aquel supuesto el empresario ni ejerce control ni retribuye ese alterne, pese a que indudablemente se beneficia de él (cuanto más consumo, más ganancias) y obliga a esas 'alternadoras' a adaptarse al horario de apertura del local, dato obvio al tratarse de un establecimiento abierto al público.
2.- En la sentencia recurrida no hay la menor referencia al ejercicio de la prostitución, sino tan solo a la actividad de alterne y consecuente devengo como contraprestación de una comisión por cada consumición a cargo del titular del establecimiento, lo que constituye un dato radicalmente diferente que impide apreciar la necesaria contradicción, porque no estamos entonces ante hechos y fundamentos sustancialmente iguales en los términos exigidos por el art. 219.2º LRJS . (EDL 2011/222121)
3.- Junto con los casos en los que la inexistencia de contradicción deriva de las muy diferentes condiciones y circunstancias en las que puede ejercitarse la actividad de alterne, desde la perspectiva del sometimiento al ámbito de organización y dirección de un empleador, son muy numerosas las resoluciones de esta sala que en casos similares al presente han concluido de forma unánime la inexistencia de contradicción entre supuestos de hecho en los que únicamente se consideraba acreditada la actividad de alterne, y otros en los que se constataba el ejercicio de la prostitución, por todas, STS 29-10-2013, rec. 61/2013 (EDJ 2013/284587); Autos 11- 5-2016, rec. 2833/2015; 15-12-2015 , rec. 1413/2015; 11-9-2014 , rec. 232/2014; 18-6-2014 , rec. 2590/2013 .
En todas ellas se afirma que no hay, ni puede haber, contradicción, entre sentencias que se pronuncian en favor de la naturaleza jurídica laboral de la actividad de alterne, y las que por el contrario niegan la posibilidad de reconocer la existencia de una relación laboral cuando esa actividad conlleva además el ejercicio de la prostitución, tal y como así acontece en el supuesto de la sentencia de contraste y justifica un pronunciamiento diferente al de la recurrida.
Por tanto, la doctrina viene distinguiendo entre aquellos casos en los que únicamente concurre la actividad de alterne, en los que es posible la relación laboral, siempre que concurran los requisitos necesarios para ello, de que aquellos otros casos en los que la actividad de alterne conlleva además el ejercicio de la prostitución, en los cuales el Tribunal Supremo niega la posibilidad de que exista relación laboral, siendo la base de tal negativa, como expresamente se dice en la Sentencia citada ' porque de concurrir rasgos de dependencia y ajenidad debería calificarse ese comportamiento como delictivo'( art. 187 del Código Penal).
Los argumentos que avalan tal interpretación se encuentran claramente expuestos en el voto particular emitido por los Ilmos. Sres. Magistrados FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS y JOSÉ QUETCUTI MIGUEL en la Sentencia del TSJ Cataluña Sala de lo Social, sec. 1ª 15-5-2009, nº 4004/2009, rec. 101/2008, en el cual se analiza la cuestión y la doctrina al respecto en los siguientes términos:
PRIMERO.- Compartiendo la inadmitida revisión del relato judicial de los hechos (defectuosamente articulada -ex 191c de la LPL - con inhábil sustento en el valorado Informe de la Inspección de trabajo) mi disconformidad con la Ponencia -desde la dimensión jurídica que ofrece su inalterado contenido- se dirige a la conclusión adoptada en favor de la laboralidad de la relación de quienes ejercían las actividades de 'de alterne' y 'prostitución' en el (mismo) local propiedad del 'empresario'.
La opinión mayoritaria de nuestros Tribunales ha venido distinguiendo ambas actividades para admitir (en el primer caso) que aquélla pueda desarrollarse por cuenta ajena, aplicando, de forma flexible, la nota de dependencia.
Así, nuestro Tribunal Supremo ha considerado que la actividad de 'alterne' ejecutada bajo el ámbito organizativo y rector de quien 'fija los precios de las consumiciones y dispone de los medios materiales y personales' para que las personas a su servicio -sujetas a horario- realicen su labor de captación de clientes e incremento de las consumiciones, participa de la naturaleza 'laboral' (ex SSTS de 21 de octubre de 1987 , 4 de febrero de 1988 , 25 de enero y de 10 de julio de 2000 , 11 de febrero de 2001 y 27 de noviembre de 2004 ).
Ahora bien, también debe destacarse que ni en la sentencia que se cita de 4 de febrero de 1988 ni en las que, con anterioridad, dictó el Alto Tribunal (el 25 de febrero de 1984 y 14 de mayo de 1985) se acreditaba el concurrente ejercicio de la prostitución. Así mientras en aquélla se contemplaba el caso de unas 'señoritas de alterne en un bar o club de DIRECCION002 que atendían 'a los clientes, con horario fijo, mediante la percepción de 3.000 ptas. diarias más de 150 ptas. por cada copa que tomara con aquéllos, cantidades que sólo cobraba los días que asistía al establecimiento...', en la última de las reseñadas se aludía a la prestación de unos servicios 'consistentes en la permanencia en el local desde las dieciocho horas de un día, hasta la una o las dos del siguiente, para la captación de clientes varones, mediante su atractivo sexual, al objeto de que consumieran bebidas..'. En ninguna de ellas, insisto, se aludía al ejercicio de una actividad ilícita ( ex art. 188 CP ) como la desarrollada en un supuesto en el que, incombatidamente, se acredita que las codemandadas 'ejercían la prostitución en el local con los clientes que allí acudían' (hp 4); circunstancia que corrobora el correlativo ordinal de su fundamentación jurídica cuando -con idéntico valor fáctico- viene a precisar que se trataba de la 'principal actividad del negocio'.
SEGUNDO.- Cierto es que nuestra doctrina jurisprudencial ha venido también a considerar la laboralidad de los servicios 'de alterne' cuando -y aun intercurriendo con un eventual ejercicio de la 'prostitución'- no ha quedado acreditamente justificada su práctica; reiterando, en este sentido, la STS de 27 de noviembre de 2004 la naturaleza laboral de la actividad de alterne -ya expresada en sus pronunciamientos de 3 de marzo de 1981, 25 de febrero de 1984 y 14 de mayo de 1985 - 'pues no puede presumirse que en los locales dedicados a la misma se ejerce la prostitución sino que dicha circunstancia debe ser objeto de prueba...'.
Sin perjuicio de recordar que el artículo 386.1 de la LEC permite presumir la certeza del hecho presunto cuando entre éste y el demostrado 'existe un enlace preciso directo según las reglas del criterio humano' (que no es otra cosa que la suma de experiencia de la vida y de lógica práctica), y la consideración ético-legal que (per se) pueda merecer una actividad (de alterne) desarrollada bajo las circunstancias y con el significado que a la litigiosa se le atribuye, en el supuesto de autos (a diferencia de la mera 'posibilidad' que contempla la sentencia de la Sala de 2 de octubre de 2008 ) la relación entre la actividad de alterne y la prostitución ha quedado 'directamente' acreditada a través del cuarto hecho probado, que viene a constatar su ejercicio por parte de las codemandadas en la forma que en el mismo se refiere. Y así lo viene a admitir la mercantil cuando, en trámite de contestación, alega 'que la actividad de alterne...se limita a un prolegómeno de la prostitución que (aquéllas) ejercen en el local...que gira con licencia para prostíbulo...' (Fj 2.2); alegato que, con valor de hecho probado, incorpora la recurrida al cuarto de sus fundamentos al reiterar que 'la actividad ejercida por las codemandadas en el local...era la de prostitución (pues) el alterne de los clientes del club constituía una forma de contacto previo por medio del que lograr la venta del servicio sexual, de mayor precio y beneficio tanto para la propiedad...como para las prostitutas y consecuentemente la principal actividad del negocio...' (lo que denota la inescindible conexión finalista entre ambas).
Es por ello que, sin perjuicio de la connotación sexista inherente al alterne, su ejercicio (en el que, claramente, se comprometen valores constitucionalmente protegidos como lo son el derecho a la integridad física y moral -ex arts. 15 de la Constitución y 4.1d y e del Estatuto -) se revela, en efecto, como una realidad indisoluble respecto de la de prostitución ejercida en el mismo establecimiento en que aquélla se lleva a cabo y por las mismas personas que prestan sus 'servicios' en las habitaciones facilitadas por el titular del local; acreditada situación fáctica que dificulta aun más el ya problemático deslinde entre figuras conexas por su finalidad.
Así lo pone de manifiesto la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2003 (caso Mesalina ) cuando, tras recordar como 'nuestra jurisprudencia ha incluido en la relación laboral en el supuesto de concurrir la ajeneidad y la dependencia organizativa a la prestación de servicios de alterne...', sostiene que aunque la misma no se identifica 'con la de prostitución, supone precisamente el límite prestacional con ésta...'; de tal manera que la ilicitud de la causa en las relaciones contractuales que tienen por objeto la prostitución (ilicitud que, por contraria a la moral y al orden público constitucional, considero que podría incluso hacerse extensible a la actividad conexa y no tan sólo a esta última - ex arts 1255 y 1275 CC -) puede, en cualquier caso, restar importancia a la distinción entre una y otra en aquellos supuestos en que las mismas -como ocurre en el litigioso- se ejercen en un mismo local. Como así parece desprenderse de lo manifestado por el Tribunal Supremo en su Auto de 21 de febrero de 2009 cuando -al razonar sobre la ausencia de contradicción- valora 'especialmente el contrato de subarriendo de vivienda dentro del propio recinto...' en el que se ejerce la prostitución.
Tratándose de obligaciones indivisibles ( art. 1151 CC ) la obligación de prestar un servicio -como afirma la STSJ de Valencia de 10 de junio de 2008 -'conlleva la ejecución del otro, de acceder a ello el cliente con el que se alterna (de tal manera que) la ilicitud del objeto del contrato así descrito ( art. 1271 CC ) supone, de admitirse, un grave riesgo de vulneración de los derechos fundamentales de las afectadas (derechos a la libertad sexual y a la dignidad personal), que puede hacerse efectivo si al propietario del local se le reconocen los poderes directivos y organizativos propios de todo empleador, situación que le habilitaría para exigir a las interesadas el cumplimiento de las tareas contratadas, aún en contra de su libertad de actuación, además de favorecer, promover e inducir con ello al ejercicio de la prostitución...'; lo que (como señala el Fj 4.4 de la recurrida, remitiéndose a lo manifestado sobre el particular por la STSJ de Galicia de 10 de noviembre de 2004 ) constituye un acto delictivo previsto por el artículo 188 del vigente Código Penal al tipificar la conducta de quien' (...) se lucre explotando la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de la misma'.
TERCERO.- El actual marco legislativo (del que el Juzgador no puede apartarse para -desde un ejercicio de voluntarismo jurídico y forzando la solución que se quiere alcanzar- comprometer la función que le es propia en la aplicación e interpretación de la Norma que, en ningún caso, puede efectuarse 'contra legem') impide el que pueda atribuirse eficacia jurídica a una relación en la que la 'tipificada' ilicitud de la prostitución deberá arrastrar la del alterne; máxime cuando, en el supuesto enjuiciado (y sin perjuicio de reiterar que esta última también contraviene indisponibles derechos 'fundamentales' de quien presta unos 'servicios' de indiscutible significado sexual) ambas actividades -la de prostitución y la de alterne- se desarrollan en el mismo local del que es titular el propietario del negocio; quien percibe la contraprestación económica correspondiente por las consumiciones y el alquiler. De tal manera que las formales circunstancias de laboralidad que, de contrario, se valoran (jornada, remuneración...) deberían ceder ante la sustancial incidencia del objeto de la actividad en que se insertan.
No se ignoran los desfavorables efectos 'cotizatorios' que de la conclusión así alcanzada se derivan pero, insistimos, no es a la Autoridad Laboral (o al Poder Ejecutivo del que, en última instancia, dependen) como tampoco al Judicial a quienes corresponden ofrecer la respuesta adecuada a dicha problemática, sino que debe ser el Legislativo el que, en su caso, deba corregir (mas allá de la dificultad ético-jurídica que ofrece la eventual consideración 'laboral' de actividades como las reseñadas) las disfunciones que pueda generar una realidad como la descrita. Y, en tal sentido, es de significar como mientras el Decret 217/2002 de 1 de agosto 'por el que se regulan los locales de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución' (en el ámbito de esta Comunidad Autónoma) no hace mención alguna al déficit laboral de los trabajadores sexuales, la Proposición No de Ley relativa a la regularización de la prostitución 162/000035 del Grupo Mixto Decreto Catalán (BOCG de 9 de mayo de 2008) -en el que sí se reclama el reconocimiento de los derechos socio-laborales de quienes ejercen esta actividad- no consta que haya sido tomada en consideración ni que, por tanto, pueda devenir -en un futuro próximo- en norma jurídicamente eficaz.
En cualquier caso, siempre podría acudirse a medios alternativos con los que (desde el necesario respeto a la legalidad vigente) indemnizar -por vía civil- los perjuicios irrogados a quienes -como las codemandadas- no pueden tener otra consideración que la de víctimas 'perjudicadas' por la situación en que se encuentra la persona a quien se explota sexualmente, aun con su consentimiento (ex art. 188 del Código Penal ; en relación con el 109 y ss del mismo Texto Legal ). Adhiriéndome, en este sentido, a la deducción del testimonio acordado en la sentencia que debería -conforme a lo expuesto en este Voto Particular- haber desestimado el recurso que se formula por la INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL; con la consecuente íntegra confirmación de la recurrida.
Por tanto, teniendo en cuenta que en el presente caso la propia demandante en su demanda reconoce que realiza de forma simultánea la actividad de alterne o de 'alternadora', como literalmente dice, junto con el ejercicio voluntario de la prostitución, la concurrencia de esta última de acuerdo con la doctrina expuesta conlleva necesariamente la exclusión a priori de la relación laboral.
Y, en segundo lugar, de las pruebas practicadas en los autos ni siquiera en la actividad de alterne desempeñada por Alicia con carácter previo y con la finalidad de captación de clientes para la segunda de dichas actividades, concurren las necesarias notas de ser ejercida dentro del ámbito de organización y dependencia de la empresa demandada, ya que valorando las pruebas practicadas al respecto lo único acreditado es que la demandada exigía tanto a Alicia como al resto de sus compañeras, que no se acercaran a los clientes hasta que no hubieran consumido una primera bebida, al ser esto lo afirmado por algunos testigos.
Pero debe destacarse que a lo largo del juicio no se explicó ni acreditó en modo alguno como se controlaba por la demandada dicha exigencia, no habiéndose indicado ni los nombres de las personas que controlaban su cumplimiento, ni de forma genérica, si eran los camareros o qué otros empleados de GRUPO EMPRESARIAL DIRECCION000 estaban encargados de tal control, no aportándose ningún otro dato, careciendo, por tanto, dicha exigencia de entidad suficiente cuando no concurren al mismo tiempo otras directrices que pongan de manifiesto la existencia de órdenes precisas en la forma de llevar a cabo el trabajo, ya que tampoco a estos efectos puede considerarse suficiente el sorteo que se realizaba a las cinco de la tarde, puesto que ni siquiera era efectuado sólo entre las chicas que desempeñaban los mismos servicios que Alicia, sino también entre los clientes, de forma que incluso este sorteo en la medida que tenía por finalidad incentivar que las chicas comenzaran a trabajar a esa hora, las cinco, viene a poner de manifiesto que la empresa no imponía de forma obligatoria ni por otros medios a las chicas que comenzaran a esa hora, ya que en este caso carecería de sentido el sorteo.
Y tampoco puede estimarse suficiente a estos efectos el hecho de que la hoy demandante además de la habitación utilizara los servicios de comedor del Hotel a la hora de la cena, debiendo para ello cada noche reservar hora dentro del horario de apertura del mismo, al igual que el resto de los clientes que quisieran cenar, y ello al considerarse acreditado que la necesidad de reserva de hora era debido al pequeño número de mesas disponibles, siendo dicha causa ajena al ejercicio de la facultad de organización propia del empresario en el ámbito laboral.
A todo lo anterior debe añadirse que Alicia no percibía desde el año 2007 ningún tipo de comisión por las bebidas abonadas por los clientes, como expresamente se reconoce en la demanda, y que, incluso, la prohibición impuesta de subir bebidas alcohólicas a las habitaciones podía contribuir a su propia seguridad personal, por lo que debe descartarse que los servicios de alterne prestados por Alicia puedan considerarse constitutivos de una relación laboral atendiendo a los criterios exigidos por la doctrina expuesta.
Y si, como se ha dicho, a lo anterior se suma que en todo caso esos servicios concurrían con los de prostitución, como un medio para captar los clientes para llevar a cabo dicha actividad, además de no poder admitirse que ésta pueda constituir objeto válido de un contrato de trabajo, porque el mismo estaría afecto de nulidad, como se afirma en las Sentencias del TSJ Galicia de 23-03-12, rec. 4039/11; 30-03-13, rec. 4413/11; de 10-04-13, rec. 4031/12, en lo que a esa prestación se refiere tampoco concurre ninguno de los elementos necesarios para que exista relación laboral, al no haber ningún tipo de retribución y no haber sido siquiera alegado que la empresa impartiera a Alicia directrices ni órdenes sobre la forma de llevarla a cabo, motivos todos ellos por los cuales no siendo laboral el vínculo que unía a Alicia con la hoy demandada, no nos encontramos en el supuesto previsto en el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores ni dentro del ámbito del orden de la jurisdicción social definido en el art. 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debiendo ser estimada la excepción planteada por GRUPO EMPRESARIAL DIRECCION000 y, correlativamente y de conformidad con lo previsto en el art. 9 de la LOPJ y 5.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe indicarse a la demandante que podrá hacer uso de su derecho ante los Juzgados y Tribunales del orden civil y, todo ello, sin que pueda entrar a examinarse ni el resto de las excepciones planteadas por estar íntimamente relacionadas con el fondo del asunto debatido, ni el propio fondo del asunto en lo que a la vulneración de derechos fundamentales invocada por Alicia se refiere.
CUARTO.-En virtud de lo establecido en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contra esta sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimando la excepción de falta de competencia de la jurisdicción social formulada por GRUPO EMPRESARIAL DIRECCION000, DEBO DECLARAR Y DECLARO la falta de competencia de este Juzgado de lo Social para conocer la demanda formulada por Alicia contra GRUPO EMPRESARIAL DIRECCION000, pudiendo ejercitar la demandante su pretensión, si a su derecho conviniere, ante los Juzgados y Tribunales del orden civil y, todo ello, sin entrar a conocer el fondo del presente procedimiento.
Notifíquese la presente a la partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, anunciándolo por comparecencia o por escrito en este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación y designando Letrado para su tramitación. Se advierte al recurrente que no fuese trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, ni gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita que deberá acreditar al tiempo de interponerlo haber ingresado el importe de 300 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en la entidad Banco Santander, en la c.c.c 0049-3569-92- 0005001274, y al concepto clave 2522000000038918.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por la Juez que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública. Se incluye original de esta resolución en el libro de Sentencias, poniendo en los autos certificación literal de la misma y se remite a las partes, conforme a lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.
