Sentencia SOCIAL Nº 270/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 712/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0026054
Procedimiento Recurso de Suplicación 712/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Despidos / Ceses en general 604/2017
Materia: Despido
Sentencia número: 270/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a diez de abril de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 712/2018, formalizado por el Letrado D. ROMAN GIL ALBURQUERQUE
en nombre y representación de Dña. Raquel , contra la sentencia de fecha 08/06/2018 dictada por el Juzgado
de lo Social nº 2 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 604/2017, seguidos a instancia
de Dña. Raquel frente a COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CREDITO A LA EXPORTACION
SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN
FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte actora doña Raquel con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicio por cuenta y bajo la dependencia de la Compañía española de seguros de crédito a la exportación, S.A., Compañía de seguros y reaseguros, en calidad de Directora Financiera, desde el 23/03/2009, percibiendo una retribución bruta anual de 160.150,56 euros, comprensiva de una retribución fija, variable y en especie.

(se dan por reproducidas las nóminas de la actora aportadas como documento nº 3 del ramo de la actora y nº 10 de la demandada).



SEGUNDO.-En fecha 23/03/2009 doña Raquel firmó un contrato de trabajo de duración indefinida con la Compañía española de seguros de crédito a la exportación, S.A., Compañía de seguros y reaseguros para prestar servicios como Directora financiera.

(documento nº 2 del ramo de la actora y nº 4 bis del ramo de la demandada).



TERCERO.-En fecha 26/02/2009 CESCE remite comunicación a la actora.

(documento nº 1 del ramo de la actora).



CUARTO.- En fecha 22/04/2009 la demandada ha otorgado poderes a favor de doña Raquel Los poderes de la actora le confieren la representación de la compañía, dándose por reproducido el documento aportado. Comprendían a estos efectos tanto facultades solidarias como mancomunadas.

(documento nº 5 del ramo de la demandada).



QUINTO.-En fecha 18 de junio de 2010 se remite a la actora comunicación del Presidente de CESCE poniendo en su conocimiento que se procederá a efectuar la reducción del 5% de la retribución de los directivos en la nómina del mes de junio.

En fecha 20 de junio de 2010 se remite a la actora comunicación del Presidente de CESCE que se da por reproducido.

(documento nº 12 del ramo de la demandada y nº 4 del ramo de la actora).



SEXTO.- Se da por reproducido el documento nº 13 del ramo de la demandada.

SÉPTIMO.- La actora venía desempeñando funciones de Director Económico y Financiero, consistentes entre otras: * Gestión de activos.

* Elaboración y ejecución de la Política de Inversiones.

* Propuesta del plan de inversiones.

* Firma de contratos de prestación de servicios profesionales, consultoría, * Participar en los Consejos de administración de filiales de CESCE.

* Asistir y participar en los Comités operativos.

* Participar en el Comité de Inversiones, Consejo de administración y en el Comité de dirección.

Consta su dependencia orgánica del Presidente.

(documentos nº 8, 12 y 14 del ramo de la demandada y testifical de don Desiderio ).

OCTAVO.- El organigrama de la demandada a la fecha de su cese, en esencia era el siguiente: Como órgano máximo, el Presidente.

Del mismo dependen directamente la U. Riesgos Empresariales, Responsable de Comunicación corporativa, Dirección de Recursos Humanos, Secretario General, Dirección de Sistemas y Organización, Dirección Financiera (la de la actora), Dirección Área Operaciones Cuenta Propia y Dirección Sistemas y Organización.

(documento nº 7 del ramo de la demandada) NOVENO.- Que como consecuencia de la publicación del Real Decreto 451/2012 de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, que trae su causa de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero de medidas urgentes para la reforma laboral, con fecha 13 de abril de 2012, el Presidente de CESCE, don Alvaro Bustamante de la Mora, le remitió carta por la que: * Le indicaba su condición de directivo, en los términos previstos en el RD 451/2012, siendo la relación contractual con CESCE de alta dirección.

* Que su empleadora CESCE, quedaba clasificada en el grupo 1 y que el modelo de contrato de alta dirección fue aprobado por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 30 de marzo de 2012.

* Que le trasladaba escrito de adaptación al nuevo marco legal de su relación contractual con CESCE.

(documento nº 4 del ramo de la demandada).

DÉCIMO.- A dicha comunicación, se acompañaba escrito denominado Adaptación del Contrato de Alta Dirección entre la Sociedad Compañía Española de Seguros de crédito a la exportación, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros y la actora; contenía a efectos de las siguientes notas: * 'Objeto del contrato: indica que se contrata a la actora '...para que desempeñe el cargo de Directora de la mencionada sociedad.....' * Régimen jurídico: afirma que '...el presente contrato que regula la relación de DOÑA Raquel con la Sociedad Compañía Española de Seguros de crédito a la exportación, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros como directora de la misma, se regirá por lo dispuesto...' en la disposición adicional octavo del Real Decreto Ley 3/2012, el Real Decreto 451/2012, el Real Decreto 1382/1985, y '... por la voluntad de las partes manifestada en las cláusulas que a continuación se detallan que se pactan libremente.' * Duración del contrato: afirma que tiene carácter indefinido y que '... la relación regulada en el mismo se iniciará a todos los efectos, desde el día 13 de abril de 2012 fecha del presente contrato.' * Retribuciones: el documento en cuestión define la estructura retributiva indicando que habrá una retribución fija de 105.000 € anuales, un complemento de puesto de 32.565 € anuales y un complemento variable que no podrá superar la cantidad de 21.000€.

* Extinción del contrato: el documento define las figuras extintivas del mutuo acuerdo, la dimisión del directivo, el despido disciplinario y - que es lo que aquí interesa- el desistimiento del empresario, para cuya circunstancia fija una indemnización de 7 días de salario anual en metálico por año de servicio con un límite de seis mensualidades. Más adelante el documento excluye de la indemnización las retribuciones complementarias variables.' (documento nº 5 del ramo de la actora y nº 4 del ramo de la demandada).

UNDÉCIMO.-Se da por reproducido el documento nº 6 del ramo de la demandada.

DÉCIMO.-Con fecha 25/04/2017 le fue notificada a la actora carta de la misma fecha, por medio de la cual se le comunicó que se resolvía vía desistimiento empresarial en los términos siguientes: 'Por medio de la presente, y al amparo de lo dispuesto en la cláusula IX.3.b) de su Contrato de Alta Dirección de 13 de abril de 2012, le comunico que el Consejo de Administración de CESCE ha adoptado la decisión de desistir unilateralmente en la relación de Alta Dirección como Directora Financiera que mantiene con la Sociedad.

Los efectos de este desistimiento serán de fecha de hoy. A los efectos previstos en el párrafo segundo del citado apartado, la Sociedad procederá a indemnizarle en la cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso no cumplido.

Asimismo, se procederá a liquidarle la indemnización contractualmente prevista de 7 días de salario anual y la liquidación que corresponda.

Le rogamos que proceda a la devolución a la Empresa, en un plazo de 24 horas, de los bienes propiedad de la misma que han sido puestos a su disposición, incluyendo el vehículo de empresa 8Volvo XC 60 Summun D4 Automático con matrícula .... NGP ), el ordenador portátil, el teléfono móvil, la tarjeta de crédito corporativo, tarjetas de acceso al edificio y parking, y tarjeta de gasolina, y el cumplimiento de las demás obligaciones previstas en la cláusula X de su Contrato.

Finalmente, le agradecemos firme la presente a los simples efectos de darse por notificada del contenido de la misma.' La empresa por los conceptos de indemnización por falta de preaviso e indemnización de 7 días de salario por cada año de prestación de servicios desde su incorporación a la empresa abonó a doña Raquel las cantidades de 5.504,53 euros brutos (3.979,22 euros netos) y 12.879,08 euros brutos (9.310,20 euros netos), respectivamente.

La liquidación, fijó en el recibo de liquidación la cantidad bruta de 34.053,88 € (neta 24.197,76 €).

(documentos nº 10 del ramo de la actora y nº 1, 2 y 3 del ramo de la demandada) DÉCIMO

SEGUNDO.-La parte actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

DÉCIMO

TERCERO.-Con fecha 04/05/2017 ha presentado papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto de conciliación el día 25/05/2017 que terminó intentado sin avenencia.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda interpuesta por doña Raquel contra la COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CRÉDITO A LA EXPORTACIÓN, S.A., SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS (CESCE), DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de cuantas peticiones se deducían en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Raquel , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Abogado del Estado en nombre y representación de COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CREDITO A LA EXPORTACION SA.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/10/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/03/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la actora articulando dos motivos de recurso ?ambos por el 193 c) de la L.R.J.S.-en los que denuncia la infracción del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 en relación con el 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y 1.1 del mismo ?motivo primero? e infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 451/2012 y Disposición Adicional 8ª del Real Decreto-Legislativo 3/2012 de 10 de febrero ?motivo segundo? razonando en definitiva que su relación laboral es de régimen común y no de alta dirección y que no puede ser afectada por una normativa sobrevenida a su contratación.



SEGUNDO: La sentencia de instancia se basó en sentencias de esta Sala y Sección razonando lo siguiente: '

SEGUNDO.-El objeto de la Litis viene determinado por la pretensión de la parte actora que dado que su relación es ordinaria y no de alta dirección se declare que la extinción de fecha 25/04/2017 es improcedente, precisando que no discute que, a partir de la conversión llevada a cabo en 2012, el cargo de la actora haya sido el de Directora Financiera, lo que discute es que haya sido un contrato de Alta dirección desde el inicio de la relación laboral, la modificación no tiene carácter retroactivo. La demandada se opone alegando que es reiterada la jurisprudencia respecto de los contratos adaptados en 2012, manifestando que, con arreglo a la misma, no es necesaria la firma de la actora ni su aceptación, lo adapta directamente la ley, añadiendo que por las propias circunstancias que configuran el contrato de la actora, sueldo y funciones es un contrato de Alta dirección.

La primera cuestión que se plantea es la de determinar la naturaleza de la relación que vincula a la actora con la demandada.

Tal y como pone de manifiesto la sentencia nº 755/2014, de 18 de septiembre, de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid 'Pues bien, la categoría de alto directivo es más bien un status, que coloca a quien la ostenta en un nivel sensiblemente por encima del resto de los trabajadores de la empresa, no siendo preciso que se esté vinculado de un modo directo al Consejo de Administración o que se asista a sus reuniones.

Que exista en la empresa un grupo denominado de Alta Dirección y otro de Directores, entre los que figura el actor, no es óbice para que unos y otros queden incluidos en la relación laboral que prevé el art. 2.1 del ET , cuyo contenido se regula en el Real Decreto 1382/1985 de 1 de Agosto, sin que se prevea la existencia de una situación híbrida, como mantiene el Juez a quo, diciendo que la situación del actor participa tanto de carácter de relación laboral especial como común, lo que resulta de todo punto inaceptable al calificar una situación, lo que ha de hacerse unívocamente.

Esta Sala abordó este tema en la reciente sentencia de 19 de Noviembre de 2013 (rec. 1834/13, Sección 3 ª), declarando lo siguiente: 'Debemos partir al efecto de la circunstancia de que la ley laboral ( Estatuto de los Trabajadores) no contiene una definición de personal de alta dirección. Se limita en su artículo 2 a considerarla como relación laboral especial estableciendo su cota -la cota de laboralidad- en relación con el art. 1.3.c ), 'la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo'. Se puede entender que parte de un concepto quasi determinado (alta dirección) pero lo cierto es que el único calificativo que contiene la noción 'alta' admite en principio una graduación flexible respecto a la cota inferior -la que lo separa del trabajador común-. Es la norma reglamentaria la que desarrolla todas las particularidades de esta relación laboral especial, acotando su campo de aplicación a 'los trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'.

La dificultad de una aplicación rigorista de esta concepto en la Administración pública ya la puso de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de 02/04/01 . Pero no es esta la cuestión nuclear del litigio. Es manifiesto que un Decreto puede modificar a otro posterior, sin infringir jerarquía normativa alguna, y que el único límite sería el que imponga la desnaturalización del concepto indeterminado legal, de alta dirección, que exige o admite modulación en el ámbito de la administración pública, precisamente por la particularidad que supone fijar en la misma los conceptos, a su vez indeterminados, de la definición reglamentaria, como son los de titularidad y objetivos generales.

No debe olvidarse además que el concepto de relación laboral especial es abierto ( art. 2.1.i) del Estatuto de los Trabajadores ) y la ley puede tanto declarar un tipo de trabajo como especial, con regulación distinta al común, como alterar el catálogo de relaciones especiales, cambiando su regulación. Por lo que aquí importa el legislador ha decidido alterar la regulación de la relación laboral especial de alta dirección en el sector público. Y lo ha hecho por tres vías: 1ª) el Estatuto Básico del Empleado Público, Ley 7/2007, ha establecido la relación laboral especial de 'personal directivo profesional' al establecer en su artículo 13 que 'El Gobierno y los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer en desarrollo de este Estatuto el régimen específico del personal directivo, así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros con los siguientes principios...'. Se indica entre estos principios que 'es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración' y que 'cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial', o sea, que se extiende la regulación del personal de alta dirección -hay que entender con las especialidades que se indican en el precepto- a esta nueva relación laboral especial, que se define combinando un criterio material -'desarrollo de funciones directivas profesionales'- y otro formal -'definición específica en cada administración'-. 2º) La Disposición Adicional del Real Decreto Ley 3/2012 cambió la regulación de los contratos de alta dirección del sector público estatal - entidades previstas en el art. 2.1 de la Ley 47/2003 - fijando la exclusiva indemnización 'no superior a siete días por año de servicio, con un máximo de seis mensualidades' en caso de desistimiento, independientemente de la fecha del contrato, estableciendo la aplicación a los contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigor. Es obvio que esto supone establecer un régimen jurídico distinto en la relación laboral de alta dirección, en función de que se trate del sector público o del sector privado. Y hay que deducir que el personal directivo profesional está afectado por esta norma en cuanto que al mismo se aplica la regulación del personal de alta dirección. 3º) El Real Decreto 451/2012 modifica el Real Decreto 1382/85 añadiendo un apartado 4 al art. 1 del Real Decreto 1382/85 del siguiente tenor: '4.- El presente real decreto se aplicará a los máximos responsables y personal directivo a que se refiere el Real Decreto 451/2010, de 5 de marzo, sobre régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades que no estén vinculadas por una relación mercantil...' En este Real Decreto se efectúa una regulación de lo que el EBEP considera personal directivo profesional usando la previsión que establece el art. 13 de tal norma, que autoriza al Gobierno a desarrollar el régimen específico de este personal. El Real Decreto, en su artículo 1º, indica el ámbito personal de esta relación distinguiendo: a) máximo responsable: el presidente ejecutivo, el consejero delegado de los consejos de administración o de los órganos superiores de gobierno o administración, o en su defecto el director general o equivalente y en las sociedades estatales si no se confía la administración el máximo responsable es el administrador; y b) directivos: 'son quienes formando parte del consejo de administración, de los órganos de gobierno o administración o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones emanados del máximo responsable... cuando las funciones de presidente y director general o equivalente sean ejercidas por dos personas diferentes la dependencia podrá tener lugar indistintamente respecto del presidente o del director general o equivalente'. O sea, el directivo del sector público se caracteriza por ejercitar funciones separadas con autonomía y responsabilidad formando parte del consejo de administración de los órganos superiores de gobierno o administración o bajo su dependencia o la del máximo responsable.

Así las cosas tenemos: 1º que el actor pertenece al Comité de Dirección de SEPI desde 1998 (hecho probado octavo). 2º) Que ejercita funciones separadas como Director de Administración y Recursos del SEPI con autonomía y responsabilidad, como son, conforme al poder de 12/05/04, entre otras, las coherentes con toda la materia de personal 'contratos, modificar contratos, trasladar, sancionar, suspender y despedir empleados tengan o no la consideración de directivos, determinar retribuciones, sueldos y demás emolumentos a cualquier empleado de la sociedad, reconocer indemnizaciones por despido, y en general resolver todas las cuestiones relativas al personal de la Sociedad. Nombrar y revocar mandatarios y agentes'.

Le corresponde además -con facultad solidaria- la ejecución de los acuerdos del Consejo de Administración.

No podemos negar que se trata de un directivo del sector público en los términos definidos por la normas.

Si atendemos al poder formalizado en el 2002 la situación es la misma, puede además, con carácter solidario, no sólo representar a la sociedad sino también 'planificar, organizar, dirigir y controlar la marcha de la sociedad y de todas sus actividades, centros de trabajo e instalaciones', lo que unido a su facultades mancomunadas con el presidentes de la entidad (máximo responsable evidente) para 'comprar, vender, permutar, sustituir, ceder, gravar y por cualquier título, adquirir y enajenar toda clase de bienes, con excepción de los inmuebles y participaciones sociales' no permiten cuestionar su carácter de directivo, del sector público, sometido a la regulación de alta dirección y en especial a la limitación de indemnización en caso de extinción de la relación por desistimiento. A tal efecto la circunstancia de que en sus nombramientos como directivo se indicara que no había 'ninguna modificación de las condiciones contractuales del contrato de trabajo es irrelevante porque existe una legislación indisponible, de ius cogens, en materia indemnizatoria, aplicable dada la fecha de extinción y cuya ratio legis es suprimir la eficacia de cláusulas de blindaje laboral en el sector público - expresas o tácitas, como es pactar el régimen de la relación laboral común en una relación laboral especial- incompatibles con la finalidad de una política legislativa de recortes presupuestarios, que afectan en especial a los económicamente más débiles.

El mantenimiento de las condiciones contractuales anteriores, que se establecen en los sucesivos nombramientos directivos del actor como contenido contractual suponen el reconocimiento de los derechos correspondientes, como la antigüedad o el régimen indemnizatorio en caso de la extinción, que se añaden a los que derivan del nombramiento, pero no condicionan ni la calificación jurídica de la relación ni la aplicación de la imperatividad de la ley posterior'.



TERCERO.- Como dice el artículo 217 LEC corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; y cuándo, al tiempo de dictar sentencia, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

A la vista de la prueba practicada ha quedado acreditada la naturaleza de contrato de Alta dirección desde el inicio de la relación laboral entre las partes, respecto del cual se asume por esta juzgadora la jurisprudencia expuesta y, en consecuencia, las alegaciones de la Abogacía del Estado, en cuanto a la adaptación del contrato en el año 2012, adaptación que no fue impugnada y, respecto de la cual no es necesaria firma ni aceptación de la actora, se lleva a cabo una comunicación de lo que prevé la normativa, partiendo en primer lugar, de la remuneración percibida que, por otra parte, no ha sido discutida, el sueldo de 160.150,56 euros, coche de empresa, gastos de combustible y tarjeta de gastos de representación, condiciones no compatibles con ningún laboral ordinario en una sociedad mercantil estatal y, en segundo lugar, de las funciones desempeñadas por la actora desde el inicio de su contratación, atendiendo a la a la realidad material de las circunstancias en las que la relación laboral se desarrollaba y, al respecto, la actora dependía directamente del Presidente de la compañía desde el momento de su contratación, en el mismo cargo invariable, con poderes desde el año 2009, amplísimos poderes, para autorizar los pagos, pagar y liquidar las cantidades que adeude la Sociedad, cobrar cualquier cantidad relacionada con el tráfico de la Sociedad, comprar y vender bienes muebles, contratar prestaciones de servicios o de obras relativas al tráfico de la Sociedad, u otros contratos civiles o mercantiles y cualquier otro concepto relacionado con su actividad mercantil, sustituir los anteriores poderes otorgados en las mismas condiciones a determinadas personas y revocarlos, comprar y vender todo tipo de valores, realizar en general toda clase de operaciones activas o pasivas, disponer total o parcialmente, librar cheques contra las cuentas corrientes de la Sociedad, avalar, cualesquiera operaciones de tesorería, adquirir bienes y derechos mobiliarios, operaciones de cobertura de riesgos, negociar cheques, constituir y retirar fianzas y firma electrónica, algunos mancomunados, participaba en el Consejo de Administración, en el Comité de Dirección y en Comités operativos que se organizaban anualmente de 2009 a 2012 y es miembro del Consejo de administración de varias filiales de CESCE, estando en su condición de Directora financiera vinculada a los objetivos marcados por la Sociedad y, teniendo en cuenta la especialidad que concurre en el cargo que desempeñaba la actora de Directora financiera en cuanto que la Dirección General del Patrimonio tendrá la facultad de propuesta para su nombramiento, en definitiva, estamos ante una relación de alta dirección propia del sector público, basada en la confianza, con existencia de poderes y dependencia del órgano de gobierno y administración.

En consecuencia, procede la desestimación de la demanda.' Este Tribunal comparte esta valoración jurídica, sin que la alegación de la irretroactividad de la calificación que se alega pueda cuestionarla, vista la jurisprudencia producida en esta temática con posterioridad a la entrega en vigor del E.B.E.P. que podemos sintetizar así: a) 'No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales' ( STS/IV 17-junio-1993 - rcud 2003/1992).

b) En interpretación de las normas de rango legal contenidas en el art. 20.4 del RDL 1/1999, de 8 de enero (sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social), en el que se disponía que '4. La provisión de los órganos de dirección de los centros, servicios y establecimientos sanitarios podrá efectuarse también conforme al régimen laboral especial de alta dirección, regulado en el Real Decreto 1382/1985...' y que 'Se entiende por órganos de dirección, a los efectos previstos en el párrafo anterior, los Directores Gerentes de los Centros de Gasto de Atención Especializada y Atención Primaria, así como los Subgerentes y los Directores y Subdirectores de División', la que se reprodujo literalmente en la posterior D.A. 10ª.4 Ley 30/1999, de 5 de octubre (de Selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud), se rechaza que en estos supuestos pueda aplicarse el concepto del personal de alta dirección contenido en el RD 1382/1985 y se afirma que en lo que dichas normas legales se efectúa es realmente 'otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social'; argumentándose que 'esta interpretación no puede ser aceptada ...

toda vez que la misma vacía totalmente de contenido a la ... Disposición Final Séptima, pues no existiría ningún caso al que tal norma se pudiera aplicar. Esto es obvio, dado que la 'empresa' que hay que tomar en consideración en estos casos es el Insalud o el correspondiente Servicio autonómico de Salud, y con respecto a tales entidades el cargo directivo de mayor rango o jerarquía de un hospital de la Seguridad Social, nunca ostenta 'poderes inherentes a la titularidad jurídica' de esas entidades gestoras, poderes que además han de ser 'relativos a los objetivos generales' de éstas; siendo totalmente inviable que un directivo de un hospital ostente, por razón de ese especifico cargo, poderes 'relativos a los objetivos generales' del Insalud o de un Servicio de Salud de una Comunidad Autónoma ' y que ' Es más, aunque como mera hipótesis se aceptase (con error palmario) que a este objeto la empresa que se ha de tomar en consideración es únicamente el propio hospital o centro sanitario, tampoco así puede pensarse que exista en esas instituciones sanitarias algún directivo, por muy elevado que sea su puesto, que tenga unos poderes y facultades de las características y condiciones que exige dicho art. 1-2, puesto que no cabe que esos poderes y facultades sean 'inherentes a la titularidad jurídica' de ese hospital, que siempre corresponderá a la entidad gestora de que se trate, ni tampoco los ejercerá con 'autonomía y plena responsabilidad', ya que necesariamente ha de seguir, acatar y cumplir las reglas, mandatos y disposiciones que le imponga dicha entidad gestora'. Se concluye que 'conforme a las disposiciones legales que se vienen comentando, la normativa reguladora del personal de alta dirección que se previene en el Real Decreto 1382/1985, se aplica a determinados directivos de centros sanitarios los cuales no cumplen en absoluto, los requisitos y presupuestos que, según el art. 12 de dicho Decreto , son necesarios para poder ser incluidos en el concepto de personal de alta dirección que esta norma establece', añadiendo que 'esta realidad no supone que pueda sostenerse que aquellas disposiciones legales hayan vulnerado los mandatos de la Constitución ... Se funda este criterio en las siguientes consideraciones: ... 4).- La divergencia de tratamiento se produce entre las disposiciones a que se viene aludiendo, y el art. 1-2 del RD 1382/1985 , pero este precepto tiene rango reglamentario, mientras que aquellas otras ostentan la condición y carácter de leyes formales...' y que '5).- Es más, el apartado i) del art. 2-1 del ET extiende el concepto de relación laboral especial a 'cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley'. Y esto es, en definitiva, lo que han hecho las disposiciones legales comentadas, toda vez que lo que en ellas se hace realmente es otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social. Sin que esta conclusión pueda entenderse desvirtuada por el hecho de que ese otorgamiento se efectúe mediante el sistema de remitirse a los mandatos del RD 1382/1985' ( STS/IV 2-abril-2001 -rcud 2799/2000, Sala General).

c) Finalmente, siguiendo la doctrina de la citada STS/IV 2-abril2001, la Sala en su STS/IV 14- febrero-2012 (rcud 4431/2010 ), en un singular supuesto relativo al director gerente de un hospital psiquiátrico contratado como personal de alta dirección por el Servicio Vasco de Salud, ha interpretado que aunque en el momento de la contratación como personal de alta dirección existiese un vacío legal para autorizar tal calificación de acuerdo con el RD 1382/85, debe entenderse aplicable el régimen del personal de alta dirección, al menos a partir de la entrada en vigor del EBEP (art. 13.4 ), pues 'Parece claro ... que la relación laboral iniciada entre el Servicio Vasco de Salud y el hoy recurrido se inició bajo una legislación que resultó a posteriori no idónea, pero no podemos olvidar que una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación'.

Finalmente, podríamos plantearnos que la consideración de la actora de ser trabajadora común supondría la irregularidad de su contratación, pero, dada la particularidad de ésta, no sería de aplicación la mera conversión de la relación en indefinida no fija ?como técnica de lucha contra la contratación irregular en el sector público? en cuanto no sería posible, por tratarse de una relación fiduciaria, la ordinaria contratación por concurso de modo que la restauración del orden constitucional en este específico ámbito presupone la eficacia del desistimiento para evitar el espigueo normativo que supone mantener los privilegios retributivos de la contratación y la consideración tuitiva de la normativa estatutaria común, de modo que en definitiva resulten potenciados tales privilegios como técnica de corrección del fraude convirtiendo en su contrario lógico la medida judicial prevista al efecto en el artículo 7.2 del Código Civil.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D.

ROMAN GIL ALBURQUERQUE en nombre y representación de Dña. Raquel , contra la sentencia de fecha 08/06/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 604/2017, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0712-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0712-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.