Sentencia SOCIAL Nº 270/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2935/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00270/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0002973
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002935 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 731/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Natividad
ABOGADO/A: FERNANDO LUIS HERRERO MONTEQUIN
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA MC MUTUAL, INSS , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Ofelia
ABOGADO/A: IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , , , , ,
Sentencia núm. 270/2020
En OVIEDO, a cuatro de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2935/2019, formalizado por el Letrado D. Fernando Herrero Montequín,
en nombre y representación de Dª Natividad , contra la sentencia número 315/2019 dictada por el JDO. DE
LO SOCIAL N. 4 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 731/2018, seguido a instancia
de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, MC
MUTUAL - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 1, representada por el Letrado D.
Ignacio Izquierdo Vázquez y la empresa Ofelia , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ LUÍS NIÑO
ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Natividad presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 1 y Dª Ofelia , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 315/2019, de fecha trece de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La actora, nacida el NUM000 de 1956, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su profesión habitual la de Recepcionista Telefonista en la empresa demandada quien tiene concertadas las contingencias con la mutua MC MUTUAL.

La trabajadora en fecha 5 de enero de 2017 inició un proceso de Incapacidad Temporal por Accidente de Trabajo (in itinere) con una fractura de húmero derecho.

La actora presta servicios para la citada empresa rigiendo la relación laboral el Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal.

Son funciones que le corresponden: Telefonista/Portero/a/Recepcionista.

Es el personal cuyas funciones consisten en la recogida y libramiento de correspondencia, orientación al público, atención de centralitas telefónicas, vigilancia de los puntos de acceso y tareas de portería.

Desarrolla las funciones que se detallan a continuación así como aquellas que le sean solicitadas y que tengan relación con las mismas y/o con su habilitación o competencia profesional: Colaborar con el personal, en aquellas tareas de apoyo a otros profesionales cuando estos así se lo requiera.

Cumplimentar y remitir las incidencias referentes a la entrada y salida del personal en el centro, durante su jornada laboral.

Realizar tareas informáticas básicas a nivel de usuario.

Archivar las peticiones de salida o retraso en la llegada de las personas usuarias, según se contempla en el reglamento de régimen interior del centro.

Ayudar a las personas usuarias que lo necesiten en el traslado del equipaje hasta y desde las habitaciones, ejerciendo un obligado y discreto control de los paquetes que traigan al centro las personas que tengan acceso.

Mantener el régimen establecido por la dirección para el acceso de usuarios y visitantes a las diferentes dependencias de la institución.

Recepcionar los partes de avería y trasladar al servicio de mantenimiento.

Tiene a su cargo dentro de la institución a los usuarios que vayan a ser objeto de traslado.

Registrar y supervisar las entradas y salidas del centro, ya sea de personas usuarias y sus familiares, acompañantes, proveedores y personal del centro fuera de su jornada laboral.

2º.- Se inició expediente para el reconocimiento de Incapacidad Permanente y tras ser evaluada por el Equipo de Valoración de Incapacidades, dictó resolución el INSS en fecha 27 de junio de 2018, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 25 de mayo de 2018 e informe médico de síntesis de 25 de abril de 2018,declarándole afectada de unas Lesiones Permanentes no Invalidantes (limitación movilidad de hombro conjunta de articulación de más del 50%, cicatrices no incluidas en otros apartados). Presentada la pertinente reclamación, ésta fue desestimada.

3º.- El cuadro clínico que determinó tal declaración lo fue: 'Fractura conminuta de extremidad proximal de húmero derecho'.

4º.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Parcial asciende a 9,61 euros y para la Total a 3801,11 euros anuales y efectos al 25 de mayo de 2018 conforme al Dictamen Propuesta.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda Dña. Natividad frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 1 y Dña. Ofelia absolviéndoles de todos los pedimentos efectuados en su contra.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de la actora Natividad formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la mutua codemandada.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de diciembre de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de declaración de estar afecta de una invalidez permanente total, subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo, interpone recurso la representación procesal de la trabajadora demandante, interesando en primer lugar, de acuerdo con el apartado b) del artículo 193 LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, y seguidamente, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la revisión del derecho aplicado para denunciar la infracción por inaplicación del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social. El recurso ha sido impugnado por la mutua codemandada Mutual- Midat Cyclops en los términos que figuran en las actuaciones.



SEGUNDO.- Pretende primeramente la parte recurrente la revisión del hecho probado segundo así como la adición de un nuevo hecho probado, el quinto, de la sentencia de instancia, todo ello de acuerdo con la prueba documental que consta a los folios 55, 38, 118 a 120, 181 y 195 para el primer caso y 272 y 118 a 120 para la segunda revisión. Así interesa que se adicionen los siguientes extremos: Hecho segundo: 'La actora padece dolor y rigidez del hombro derecho, miembro superior dominante, con una movilidad muy reducida, y que realiza a expensas prácticamente de la articulación escapulo-torácica.

No existiendo manguito de los rotadores, la limitación funcional será irreversible. También padece artrosis acromio-clavicular'.

Hecho quinto: 'La actora sufre trastorno depresivo'.

Como señala doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

En el caso ahora analizado la parte recurrente realiza una nueva interpretación de las mismas pruebas tomadas en consideración por la magistrada a quo, lo que no justifica la revisión del relato fáctico según la doctrina expuesta, y sin que por otra parte se aprecie error palmario en la recurrida al haber tomado como fuente probatoria principal el informe de evaluación de incapacidad laboral que se realiza por el médico evaluador de la entidad gestora. Además, en el caso de la segunda revisión, no se considera en el momento del hecho causante una dolencia consolidada, ya que la trabajadora es atendida en la consulta especializada de Salud Mental desde el año 2017, siendo doctrina reiterada de suplicación la que exige un plazo de dos años de tratamiento continuado para poder considerar la situación como definitiva a efectos de una incapacidad permanente.



TERCERO.- Entiende la recurrente que a la vista de las dolencias y limitaciones que padece, no estaría en condiciones de realizar su profesión habitual de telefonista recepcionista, por lo que la resolución de la entidad gestora que le reconoce únicamente unas lesiones permanentes no invalidantes no sería ajustada a Derecho, y por ello procedería la estimación de la demanda de incapacidad permanente total, o subsidiariamente el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

Para resolver la censura jurídica que se plantea debemos tomar en consideración la descripción que de las lesiones y limitaciones que padece la actora se realiza en el apartado histórico de la sentencia de instancia, completado con los datos de igual carácter incorporados a la fundamentación jurídica. Dicho lo cual se ha de poner de manifiesto que la incapacidad permanente total viene definida por el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente puedan desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Además se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en la redacción del citado artículo 194 de la LGSS, como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Esta incapacidad comporta tanto la menor productividad como la mayor penosidad a la hora de acometer las tareas propias de su trabajo, de tal manera que si el trabajador puede seguir realizando normalmente más de dos tercios de aquellas funciones que caracterizan su oficio o profesión, las secuelas solamente le hacen acreedor de la indemnización regulada en el artículo 201 de la Ley General de la Seguridad Social para las lesiones permanente no invalidantes, cuando la contingencia determinante es profesional. Doctrina y jurisprudencia sostienen también que se ha de reconocer aquel grado de incapacidad permanente si, pese a no apreciarse esa disminución en el rendimiento normal el trabajador, para alcanzarlo, tiene que emplear un esfuerzo superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

A lo anterior ha de añadirse que la valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos o patologías del trabajador o trabajadora, por cuanto son tales limitaciones, y no las enfermedades en sí, las que operan la restricción en la capacidad de ganancia que viene a protegerse a través del artículo 194 del TRLGSS. El propio Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente (por todas STS de 23 de junio de 2005 y las numerosas que cita de la misma Sala IV), señalando que en principio, las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables, porque más que de incapacidades debe hablarse de incapacitados; el carácter individualizado de estas situaciones impone una calificación centrada en la repercusión funcional de las lesiones, variable en cada caso concreto en atención a las diversas circunstancias que determinan el alcance de esa repercusión por lo que, normalmente, no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos; lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo y, en consecuencia, no es posible fundar en la valoración de esta incidencia individualizada un recurso de casación para la unificación de doctrina.



CUARTO.- Partiendo de las anteriores consideraciones nos encontramos en el presente caso con una trabajadora por cuenta ajena con profesión habitual de recepcionista telefonista asalariada, que presenta las siguientes dolencias: fractura conminuta de extremidad proximal de húmero derecho. La trabajadora causó baja por accidente de trabajo por patología del hombro derecho, el dominante, en enero de 2017. La trabajadora en el mes de mayo de 2018 presentaba una exploración médica de los miembros superiores en los siguientes términos: miembro superior derecho, hombro, dolor a la palpación de musculatura externa de brazo derecho, balance articular activo de flexión y abducción a 30º, rotaciones limitadas en más del 50%, y codo, muñeca y mano con buen balance articular y muscular; miembro superior izquierdo, rigidez de hombro <50%. Se concluye, en lo que ahora interesa, que presenta fractura humeral derecha intervenida en dos ocasiones con secuela de muy importante rigidez de hombro derecho, superior al 50%, con el resto de articulaciones de la extremidad superior derecha con buena funcionalidad.

Lo anterior se debe completar con la descripción de la profesión habitual de la trabajadora que consta en las actuaciones y que ha tomado en consideración la magistrada a quo para la toma de su decisión, reflejándose en el hecho probado primero las funciones que le corresponden. Poniendo en relación estas limitaciones con las funciones del trabajo habitual de la recurrente, que son las reconocidas en la sentencia de instancia, no se puede alcanzar otra conclusión distinta pues no consta que las funciones de mayor exigencia física respecto del miembro superior derecho ocupen una parte relevante de su trabajo habitual.

En definitiva, la dolencia articular descrita con la afectación que produce, en el momento actual no tiene la intensidad incapacitante pretendida, ni tampoco determina una limitación funcional que condicione el desarrollo de las ocupaciones propias de la profesión de la recurrente, de modo que la lesión del hombro derecho en la actualidad es compatible con una movilidad aceptable de la expresada articulación y ello le permite seguir desempeñando las tareas propias de la misma en las debidas condiciones de profesionalidad, sin que la posible disminución del rendimiento para labores puntuales alcance una trascendencia tal que la haga acreedora a una declaración como la que aquí se pretende, con lo que no cabe sino concluir que, al haberlo entendido así la Magistrada a quo no cometió la infracción legal denunciada y procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Natividad contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 1 y la empresa Ofelia sobre reconocimiento de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.