Sentencia SOCIAL Nº 270/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 62/2021 de 17 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0049064

Procedimiento Recurso de Suplicación 62/2021 - LO

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Despidos / Ceses en general 1045/2019

Materia: Despido

Sentencia número: 270/2021

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ

En Madrid a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 62/2021, formalizado por el/la Sr. ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA, contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1045/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Noemi frente a INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demandante, doña Noemi, con NIE NUM000 ha prestado servicios para INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM), desde el 01/09/2011, ostentando la categoría de bailarina del cuerpo de baile en la COMPAÑÍA NACIONAL DE DANZA, y percibiendo un salario mensual de 2403,24 € mensuales, incluido el prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- De manera encadenada y sin solución alguna de continuidad la demandante ha suscrito con la demandada los siguientes contratos:

* En fecha 04/08/2011 contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, para prestar servicios como bailarina del cuerpo de baile y sujeta al III convenio único de la administración General del Estado a tiempo completo y con una duración desde el 01/09/2011 hasta el 31/08/2012 y sujeta al Real Decreto 2720/1998. En dicho contrato se obliga a la demandante como parte de la prestación no sólo a actuar en todos los espectáculos que requieran su participación y figuren dentro de las actividades programadas por el Instituto sino también a asistir a todas las clases de actividades que se establezcan en la tablilla incluyendo ensayos clases y planes de trabajo. El contenido del mismo consta en el documento dos de la parte demandante, que incluye un anexo, y cuyos contenidos, tanto del contrato como el anexo se dan íntegramente por reproducidos.

* En fecha 1 de septiembre de 2012 ambas partes suscribieron un contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 1435/85 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos. En dicho contrato también se hace constar que el artista estará a disposición para actuar en todos los espectáculos que requieran su participación y que figuren dentro de las actividades programadas por la demandada y asimismo estará sometida en todo momento a las órdenes de la Dirección Artística de la Compañía Nacional de Danza, en lo concerniente a ensayos clases y planes de trabajo estando obligada a asistir a todas las clases y actividades que la dirección estableciese. La duración comprendía desde el 01/09/2012 a 31/08/2013. Dicho contrato contiene un anexo y el contenido del contrato junto con el deshonesto constan el documento dos de la parte actora y se da íntegramente por reproducido.

* En fecha 01/09/2013 ambas partes suscribieron un contrato de trabajo para la temporada 2013/2014 con efectos desde el 01/09/2013 a 31/08/2014. Dicho contrato se sujetaba a lo dispuesto en el Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto y en el mismo se indicaba que la demandante estaría disposición de la dirección artística de la compañía nacional de danza para actuar en todos los espectáculos líricos que requieran ballet y que figuren dentro de las actividades programadas por la demandada, quedando también sometida en todo momento a las órdenes de la Dirección Artística de la compañía en lo concerniente a ensayos, clases y planes de trabajo y por tanto estando obligada la asistencia de todas las clases que la dirección establezca. El contenido de dicho contrato y del anexo correspondiente consta el documento dos de la parte actora y se da íntegramente por reproducido.

* En fecha 01/09/2014 se volvió suscribir un nuevo contrato para la temporada 2014/2015, y con efectos desde el 01/09/2014 a 31/08/2015. Dicho contrato se sujeta a lo dispuesto en el Real Decreto 1435/1985 de 1 de agosto y contiene las mismas prescripciones que los anteriores contratos en cuanto a la sujeción a la Dirección Artística, asistencia a los espectáculos en donde haya de participar el ballet y la obligatoriedad de asistir a las clases que se ordene por la dirección de la compañía. El contenido de dicho contrato y del anexo consta el documento dos de la parte actora y se da íntegramente por reproducido.

* En fecha 31/08/2015 se suscribió un nuevo contrato realizado al amparo del Real Decreto 1435/1985 para prestar servicios en la temporada 2015/2016, con efectos desde el 01/09/2015 a 31/08/2016. Dicho contrato y anexo contienen las mismas prescripciones que los anteriores contratos en cuanto a la sujeción a la Dirección Artística, asistencia a los espectáculos en donde haya de participar el ballet y la obligatoriedad de asistir a las clases que se ordene por la dirección de la compañía. El contenido de dicho contrato consta el documento dos de la parte actora y se da íntegramente por reproducido. Dicho contrato fue prorrogado en fecha 21/07/2016, 01/09/2017 y el 01/09/2018, siendo esta última la que dispone que los efectos del del contrato se extenderían hasta el 31 de agosto de 2019.

TERCERO.- Con efectos de 31 de agosto de 2019 la demandante recibió carta de despido en la que se expresaba que se daba por finalizado el contrato. El contenido del mismo consta en la documental de la parte demandada, en el documento uno y se da íntegramente por reproducido.

CUARTO.- Por Orden CUL/993/2010, de 21 de julio se aprobó el Estatuto de la COMPAÑÍA NACIONAL DE DANZA, como centro de creación artística del INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA.

QUINTO.- El BALLET NACIONAL DE ESPAÑA y la COMPAÑÍA NACIONAL DE DANZA se venían rigiendo por convenio propio hasta el 01/01/1999, en el que se les incluyó en el ámbito personal del I convenio único para el personal laboral de la administración del Estado, disponiéndonos ante la permanencia en vigor de distintos apartados de su texto, por medio de la disposición transitoria octava de dicho convenio único. Hasta ese momento todo el personal denominado artístico de ambas entidades, contaban con una relación laboral ordinaria y con la condición de trabajadores fijos de plantilla, tras la superación de las pruebas de audición para su selección. A partir de la entrada en vigor del IX Convenio para el personal adscrito al Ballet Nacional de España la COMPAÑÍA NACIONAL De Danza, se permite la contratación de personal artístico bajo la cobertura del Real Decreto 1435/1985 de 1 de agosto.

SEXTO.- Las actuaciones ante el público nunca superan el 20% del total de días al año de prestación. El trabajo de la demandante, al igual que el del resto de los bailarines del cuerpo de baile se desarrolla con una jornada laboral semanal de 32,5 horas cuando están en la sede y de 42 horas cuando están de gira, teniendo como contenido de la prestación, por disposición efectiva de los estatutos del Centro la del mantenimiento completo del repertorio de la compañía nacional de danza que incluye clases, ensayos y en su caso representaciones. La demandada no es la organizadora de espectáculos públicos sino los teatros que contratan los servicios de la compañía nacional de danza.

SÉPTIMO.- Previo a la contratación de los bailarines, incluido la demandante es necesario que los mismos superen un proceso selectivo por convocatoria pública de ingreso, de forma similar a la que en su momento superaba el personal que fue fijo hasta el año 1995.

OCTAVO.- La parte actora, no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

NOVENO.- La demandante formuló reclamación previa en fecha 11/09/2019.

DÉCIMO.- El Plan Director de la compañía nacional de danza para los años 2011 2016 consta el documento seis de la parte demandada y su contenido se da íntegramente por reproducido'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que estimando íntegramente la demanda formulada por doña Noemi contra INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM) en reclamación por despido, se declara la improcedencia del despido condenando a INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM), a optar entre la readmisión de doña Noemi, con abono de los salarios de tramitación desde el día siguiente a la fecha del despido, a razón de 79,01 €/día, o al abono de una indemnización en cuantía de 21.550,15 €'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17 de marzo de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 1.2 del Real Decreto 1435/1985 y 10 y 11 del convenio del personal laboral del Ballet Nacional de España, la Compañía Nacional de Danza y el Instituto Nacional de Artes Escénicas y de la Música (INAEM). Sostiene el recurso que el INAEM, del que forma parte el Ballet Nacional de España, es un organizador de espectáculos públicos y que debe contar con un 'margen de maniobra' para adaptarse a las exigencias de un programa de representaciones distinto cada año, por lo que el convenio colectivo dice que determinadas categorías como la de la actora (bailarina) son de carácter especial (artistas en espectáculos públicos) y se sujetan al régimen de temporalidad del artículo 11 del Real Decreto 1435/1985, sin que pueda considerarse que sus funciones son de naturaleza permanente. Después en un segundo motivo se invoca la vulneración de los artículos 15 del Estatuto de los Trabajadores y de las disposiciones adicional quinta y transitoria única del Real Decreto-ley 2/2018. Finalmente con el mismo amparo procesal se denuncia la vulneración del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que se ha declarado indebidamente la improcedencia del despido, cuando estamos ante una lícita terminación del contrato temporal.

Los tres motivos van a ser analizados conjuntamente dada su estrecha vinculación y para ello debemos partir de la doctrina sentada en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020 (RCUD 2845/2017), que dice:

'En nuestra STS de 15 de enero de 2018, Rcud. 3643/2006, dijimos que 'en el área de esta relación laboral de carácter especial de los artistas la regla general es la temporalidad de los contratos de trabajo que en tal área se concierten; pero la excepción a esta regla general no sólo está integrada por los contratos fijos discontinuos, sino también por las contrataciones fijas de carácter continuo, es decir, toda contratación fija o indefinida, tenga carácter continuo o discontinuo, se configura en esta relación laboral especial como excepción a esa regla general. Esto supone que así como en el ámbito de esta especial relación laboral, cuando se trata de una actividad continua de la empresa, se permite perfectamente la concertación de contratos temporales de acuerdo con lo que establece el art. 5-1 del RD 1435/1985'. También en la STS de 16 de julio de 2010, Rcud. 3391/2009, señalamos que: 'La particularidad más destacada de esta relación especial se encuentra en la duración del contrato, puesto que, a diferencia de lo que indica el art. 15ET, es posible tanto la contratación de duración indefinida como la de duración determinada, la cual, además, no exige la concurrencia de una causa específica. Ello responde a la particular naturaleza de la actividad artística, que exige no sólo la necesaria aptitud del trabajador para desarrollarla en cada momento, sino la aceptación del público ante la que se realiza, que obviamente puede variar'. Sin embargo, el alcance de tales afirmaciones se refiere a la justificación de la contratación temporal como fórmula hábil de establecer, normalmente, la relación laboral entre las partes y a la consideración de la misma como adecuada en función del objeto del contrato tal como viene establecido en el artículo 5 del referido RD 1435/1985, de 1 de agosto. Ahora bien, lo que se deduce de nuestras sentencias no es, en modo alguno, que pueda suscribirse un contrato temporal sin causa de temporalidad ni que no resulte de aplicación la normativa comunitaria sobre contratación temporal; en concreto la Directiva 1999/70/CE y la transposición de la misma efectuada por nuestro ordenamiento interno. Y es que, en el ámbito de esta relación laboral especial, con independencia de que -atendidas las circunstancias concretas de la actividad objeto del contrato- la temporalidad pueda ser utilizada con normalidad, no cabe ninguna duda de que, cuando el objeto de la actividad contratada, sea la realización de labores estructurales y ordinarias de la empleadora la única contratación posible sea la contratación indefinida. CUARTO.- 1.- Por lo que se refiere a la aplicación del derecho de la Unión, la Directiva 1999/70/CE en su cláusula quinta, bajo el título de medidas para evitar la utilización abusiva (de la contratación temporal) dispone en su apartado 1 que 'A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales'. La regulación del artículo 15.5ET constituye la incorporación a la legislación española de la Directiva 1999/1970/CE, del Consejo, de 29 de junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, tal como recuerda la STS de 24 de mayo de 2011, Rcud. 2524/2010. Y el reiterado artículo 15.5 del ET no ha introducido modalización alguna de su contenido en relación con las singularidades que sin duda concurren en la relación laboral especial de artistas, pues solamente se excluyen, de conformidad con la Directiva, los contratos formativos, de relevo o de interinidad. Al respecto, el TJUE en una primera sentencia de 26 de febrero de 2015, asunto C- 234/14 consideró que un determinado estado de la Unión había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE al mantener excepciones a las medidas que tienen por objeto evitar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada celebrados con los trabajadores temporales del sector del Espectáculo. En dicha sentencia el TJUE tras recordar que 'la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerados fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados (véase la sentencia Mascolo y otros, C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C- 418/13, EU:C:2014:2401, apartado 72 y jurisprudencia citada)'. Añade que 'como se desprende del párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo marco y de los puntos 6 y 8 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo marco, la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada sólo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias ( sentencia Mascolo y otros, EU:C:2014:2401, apartado 73 y jurisprudencia citada). Por tanto, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco impone a los Estados miembros, a efectos de evitar los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de una o varias de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes. Las tres medidas enumeradas en el punto 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y al número de sus renovaciones ( sentencia Mascolo y otros, EU:C:2014:2401, apartado 74 y jurisprudencia citada)'. La STJUE de 25 de octubre de 2018, asunto c-331-17 determinó que era contraria a la Directiva 1999/70/CE una normativa nacional (en este caso, italiana) que excluye la aplicación de las medidas de la indicada Directiva, en especial las de la cláusula 5ª, en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas. Para el TJUE no cabe duda de que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual no son aplicables en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas las normas de régimen general que regulan las relaciones laborales y que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada mediante su recalificación automática en contratos de duración indefinida si la relación laboral persiste pasada una fecha precisa, cuando no exista ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione los abusos constatados en ese sector'. 2.- Por todo ello hay que entender que la regulación contenida en el artículo 15.5ET, que constituye la forma de trasposición al ordenamiento interno de la repetida Directiva, y que viene a establecer un criterio objetivo de limitación de contratos temporales a un tope máximo sin necesidad de que haya que apreciar circunstancias indiciarias de abuso ni menos de fraude de ley, debe aplicarse a los contratos temporales de los artistas , ya que de otra manera se llegaría al resultado inadmisible de que el Estado español no habría dado cumplimiento a la Directiva en cuanto a estos trabajadores temporales. QUINTO.- 1.- Desde otra perspectiva, en lo que se refiere a la actividad desarrollada por la demandante, consta en los hechos probados que el objeto de los sucesivos contratos era la prestación de sus servicios en las actividades de repertorio del Ballet nacional de España durante el período a que se extendía cada contrato. La artista debía estar a disposición del Ballet para actuar en todos los espectáculos que su presencia fuera necesaria dentro de las actividades programadas por el INAEM, estando sujeta en todo momento a la dirección artística en lo concerniente a ensayos, clases y planes de trabajo, estando sometida a dedicación exclusiva de suerte que no podía actuar en ningún otro trabajo, ni siquiera benéfico, sin autorización escrita. Consta, también, en hechos probados que la actora ha participado en las actividades de repertorio de ballet, tanto respecto de las concretas representaciones anuales programadas como respecto de la actividad relacionada con el mantenimiento, preservación y actualización de la danza española. De ello se deduce, con meridiana claridad, que el objeto de los sucesivos contratos de la demandante no estaba ligado a una actividad coyuntural, determinada o temporal del INAEM, sino para un conjunto de actividades que conformaban la actividad ordinaria y estructural del INAEM (representaciones y ensayos de obras variadas en las que tuviera que intervenir el ballet y que no estaban prefijadas, al menos en el propio contrato; clases, ensayos y participación en el mantenimiento preservación y actualización del repertorio tradicional de la danza española. No estaba a disposición de INAEM para una obra o función determinada que se alargase en el tiempo o que estuviera programada para una temporada, sino que estaba a disposición del Ballet nacional de España y del INAEM para los servicios que resultasen necesarios en la actividad estructural y ordinaria de la institución. 2.- Por otro lado, la Disposición Adicional 5ª del Real Decreto Ley 2/2018 por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y por el que se incorporan Directivas Comunitarias, bajo el título de: 'Normas aplicables a los contratos de duración determinada celebrados por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música con arreglo a la regulación de la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos', dispone que: 1. El contrato de duración determinada celebrado por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música con arreglo a lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, cuando esté vinculado a un proyecto artístico, tendrá la duración prevista en el Plan Director aprobado en virtud del Estatuto del centro de creación correspondiente. 2. Excepcionalmente, si expirada la duración máxima indicada, el trabajador volviese a ser contratado mediante la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos para un nuevo proyecto artístico, solo podrá celebrarse un nuevo contrato de duración determinada, que tendrá la duración correspondiente a ese nuevo proyecto artístico, de acuerdo con el apartado anterior. En tal caso, no será de aplicación lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 15 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 3. En lo no previsto en la presente disposición, será de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para los contratos de duración determinada. Por su parte la Disposición Transitoria única del citado RDL 2/2018, bajo el título de 'Aplicación de la disposición adicional quinta a los contratos en vigor celebrados por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música con arreglo a la regulación de la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos', dispone que 'lo establecido en la disposición adicional quinta será también de aplicación a los contratos celebrados por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música con arreglo a la regulación de la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos que estén vigentes en el momento de la entrada en vigor del presente real decreto-ley. Resulta evidente, por una parte, que ninguna de las referidas disposiciones afecta al caso que nos ocupa en la medida en que la relación contractual que analizamos finalizó el 31 de agosto de 2015 por lo que, ni siquiera la citada disposición transitoria puede alcanzarle habida cuenta de que el Real Decreto ley 2/2018 entró en vigor el 14 de abril de 2018. Por otra parte, de la lectura de la transcrita Disposición Final Quinta, con independencia de otras cuestiones que no vienen al caso en estos momentos, se evidencia la voluntad del legislador de tratar de adecuar la normativa laboral sobre la relación especial de artistas en espectáculos públicos, en lo que se refiere al personal del INAEM, a lo dispuesto en la Cláusula Quinta del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada que incorpora la Directiva 1999/70/CE y la interpretación que de la misma ha realizado el TJUE en las sentencias referenciadas; dejando claro , además, la aplicación del ET en lo no previsto en dicha disposición respecto de los contratos de duración determinada; todo lo cual abona la solución que aquí se alcanza. 3.- Resulta, por todos ello, evidente que se utilizaron varios y sucesivos contratos temporales para la realización de actividades permanentes y estructurales de la entidad empleadora, lo que no permite, tal como hemos expuesto el artículo 5 del RD 1435/1985, de 1 de agosto, ni el Estatuto de los Trabajadores'.

Por tanto:

a) La relación laboral especial permite la utilización de la contratación temporal de forma amplia, siendo el régimen normal aplicable. A ello no se opone la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE, porque esta limita solamente los encadenamientos de contratos temporales (tanto renovaciones del contrato como diferentes contratos celebrados sin una ruptura temporal relevante).

b) Cuando existe concatenación contractual sí entra en juego la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE y, más en concreto, el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, que es la medida adoptada por España para dar cumplimiento a dicha cláusula. En el caso de la trabajadora el contrato inicial para el periodo de 1 de septiembre de 2016 a 31 de agosto de 2017 fue prorrogado por dos veces por otros dos periodos anuales de fecha a fecha, hasta el 31 de agosto de 2019. El concepto manejado en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores ('dos o más contratos') debe ser interpretado conforme a la Directiva. Dicha cláusula quinta dice:

'A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales'.

El legislador español ha optado por una parte por introducir una duración máxima aplicable cuando existen sucesivos contratos de trabajo, duración máxima que no sería aplicable por tanto cuando solamente exista un contrato. Pero para las renovaciones de un único contrato también ha optado por establecer límites temporales o de número de renovaciones, tanto si se trata de contratos para obra o servicio, como si se trata de contratos por circunstancias del mercado, como si se trata de contratos de sustitución. En el caso de las relaciones laborales de artistas falta la expresa incorporación de la Directiva, pero no cabe duda de que cuando el artículo 5.1 del Real Decreto permite que el contrato se celebre para una temporada, con ello fija igualmente una duración máxima. Si después el trabajador es contratado por una nueva temporada no estamos propiamente ante una prórroga, no prevista en la norma, sino ante una contratación encadenada y en tal caso se aplica el límite temporal del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, que determina que el contrato devino por tiempo indefinido al alcanzar los veinticuatro meses y un día consecutivos de duración.

c) En cuanto a la aplicación de la Disposición Transitoria única del Real Decreto-ley 2/2018, que prevé la aplicación de la disposición adicional quinta a los contratos en vigor celebrados por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música con arreglo a la regulación de la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos, sí es aplicable al caso que nos ocupa, puesto que el contrato de la trabajadora, aún siendo concertado antes de su entrada en vigor el 15 de abril de 2018, estaba vigente en aquella fecha. Pero atendiendo a su contenido resulta que su aplicación retroactiva al contrato no altera la conclusión. Esa norma hace una concreta aplicación a los contratos del Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música amparados en la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos destinada a aplicar a los mismos la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE. Para ello en primer lugar limita la temporalidad a los casos en los que el contrato esté vinculado a un proyecto artístico y además fija una duración máxima a la duración del contrato, que es la 'prevista en el Plan Director aprobado en virtud del Estatuto del centro de creación correspondiente'. En segundo lugar permite una única prórroga de los mismos, que debe estar justificada por un 'nuevo proyecto artístico' y, en tercer lugar, establece una limitación temporal a esa prórroga: 'La duración correspondiente a ese nuevo proyecto artístico'. Y solamente cuando se respeten todos esos límites no es de aplicación lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores. Y en este caso ni consta cuál sea la duración máxima del primer contrato que permitía un eventual plan director, ni cuál sea el proyecto artístico que justificaba la temporalidad del contrato inicial, ni cuál sea el proyecto artístico que justificó la primera prórroga y la duración del mismo. Y para mayor abundamiento, una vez vigente dicha norma y siendo aplicable al contrato, el INAEM celebró una prórroga no permitida por la Ley. De la vulneración de los límites de la temporalidad establecidos en la disposición adicional quinta en relación con la disposición transitoria única del Real Decreto-ley 2/2018, resulta ya el carácter indefinido del contrato y además conlleva también la aplicación del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores del que igualmente resulta, como hemos visto, la consideración de la relación laboral como indefinida.

La conclusión ineludible de todo lo anterior es que el contrato era indefinido cuando se invocó la cláusula de temporalidad destinada a darlo por extinguido, lo que determina la improcedencia del despido ( artículo 10.5 y 12.1 del Real Decreto 1435/1985 y 56 del Estatuto de los Trabajadores) y por ello procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 500 euros, a los que habrá que adicionar el impuesto sobre el valor añadido o cualesquiera impuestos aplicables sobre los indicados honorarios.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por el Abogado del Estado D. Ignacio Landa Colomina en nombre y representación del Instituto Nacional de Artes Escénicas y de la Música (INAEM) contra la sentencia de 23 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Social número 38 de Madrid en los autos 1045/2019. Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros, a los que habrá que adicionar el impuesto sobre el valor añadido o cualesquiera impuestos aplicables sobre los indicados honorarios.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0062-21 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000- 00-0062-21.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.