Sentencia SOCIAL Nº 270/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1121/2021 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

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Sección: FBA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001121/2021

NIG: 3803844420200008749

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000270/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001079/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Narciso; Abogado: PEDRO MIGUEL REVILLA MELIAN

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

Impugnante: EXCELLENCE INSTALACION DE ALUMINIOS S.L.; Abogado: ESTEFANIA DOMINGUEZ FERRER

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de abril de 2022.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1121/2021, interpuesto por D. Narciso, frente a la Sentencia 377/2021, de 26 de julio, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 1079/2020, sobre impugnación de extinción de contrato temporal. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Narciso se presentó el día 28 de diciembre de 2020 demanda frente a 'Excellence Instalación de Aluminios, Sociedad Limitada' y el Fondo de Garantía Salarial, en la cual alegaba que fue contratado por la demandada en noviembre de 2019 como oficial de 2ª montador, mediante contrato eventual que el demandante estimaba suscrito en fraude de ley, por insuficiente descripción de la causa; que el 5 de noviembre de 2020 se le comunicó la finalización de su contrato, con lo cual el actor no estaba conforme, pues entendía que la verdadera causa del despido eran dolencias de espalda que padecía y que habían motivado un periodo de incapacidad temporal entre septiembre y octubre de 2020, y otro iniciado el 2 de noviembre, afirmando ante ello que se trababa de un despido nulo por discriminación. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase nulo o subsidiariamente improcedente el despido, con las consecuencias jurídicas inherentes, así como 'a la indemnización complementaria por daño moral por infracción del derecho a la indemnidad, al haber sido lesionado su derecho fundamental'. La demanda no liquidaba el importe reclamado en concepto de indemnización adicional, si bien en escrito posterior la cuantificó en 10.000 euros.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 1079/2020, en fecha 23 de julio de 2021 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda, alegando que el contrato de trabajo se dio por extinguido en la fecha prevista, sin que ello tuviera relación alguna con el hecho de estar el actor en incapacidad temporal desde unos días antes de esa fecha de extinción, por lo que, aunque no podía acreditar la existencia de causa de temporalidad lícita, el despido no se podía declarar nulo, sino todo lo más improcedente.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 26 de julio de 2021 sentencia con el siguiente Fallo (conforme al auto de rectificación de 2 de septiembre de 2021): 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Don Narciso, asistido por el letrado Don pedro Miguel Revilla Melian frente a Excellence Instalación de Aluminios SL asistido por el letrado Doña Estefanía Domínguez Ferrer y en su consecuencia:

PRIMERO: Declaro improcedente el despido deDon Narciso llevado a cabo por la demandada el día 5 de noviembre de 2020.

SEGUNDO: Condeno a Excellence Instalación de Aluminios SL a que, a su opción (que deberá comunicar a este juzgado por escrito en el plazo de cinco días), readmita al actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o bien les abone una indemnización en la cuantía de 917,89 euros. Si opta por la indemnización el contrato se extinguirá con efectos del día del despido y no se generarán salarios de tramitación. Si opta por la readmisión no se devengará la indemnización, si bien deberá abonar al actor los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la fecha de efectiva readmisión, a razón de 45,9 euros día, importe del que se podrán detraer aquellas cantidades que los trabajadores hayan podido percibir en el supuesto de que hayan encontrado nueva ocupación o por los períodos en que haya incurrido en supuestos de suspensión contractual'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'PRIMERO.- Don Narciso mayor de edad, inició una su relación laboral con la demandada el 6 de noviembre de 2019 mediante contrato temporal eventual celebrado en fraude de ley con la categoría profesional de oficial de segunda y salario mensual prorrateado de 45,9 euros.

SEGUNDO.- El 5 de noviembre de 2020, la empresa demandada da de baja a la actora si bien procede a reconocer en sala el despido como improcedente.

TERCERO.- El documento de liquidación y finiquito incluye 596,81 euros en concepto de preaviso.

(hecho probado que se desprende del folio 152 de los autos).

CUARTO.- Don Narciso proceso de incapacidad temporal el 2 de noviembre de 2020; previsto con una duración 'CORTO'; en concreto duración estimada de 16 días con diagnostico Lumbago.

(hecho probado que se desprende del folio 163 de los autos).

QUINTO.- -El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. (hecho no controvertido)

SEXTO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC celebrándose el acto, con resultado sin avenencia'.

QUINTO.- Por parte de D. Narciso se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'Excellence Instalación de Aluminios, Sociedad Limitada'.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 28 de octubre de 2021, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 5 de abril de 2022.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 4º, pasa a decir: 'Don Narciso, inició proceso de incapacidad temporal el 15 de septiembre de 2020 hasta el 13 de octubre de 2020 con diagnóstico dolor región torácica columna vertebral, e inicio nuevamente un proceso de incapacidad temporal el 2 de noviembre de 2020, previsto con una duración 'corto', en concreto duración estimada de 16 días con diagnóstico Lumbago, continuando de baja a la fecha de la vista según consta en parte de confirmación número 16 de fecha 19 de julio de 2021, con duración estimada de 280 días'.

SEGUNDO.- El demandante fue contratado por la empresa demandada mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción el 6 de noviembre de 2019, dando la empresa por extinguido ese contrato el 5 de noviembre de 2020, que era la fecha de término prevista en la prórroga del contrato. En la demanda rectora de los autos el demandante impugna esa extinción como despido, alegando que el contrato temporal incurrió en fraude de ley y que, como estuvo en incapacidad temporal por problemas de espalda entre septiembre y octubre de 2020, y desde el 2 de noviembre, sería nulo por suponer una discriminación (por discapacidad). La sentencia de instancia declara el despido improcedente, según el juzgador porque la empresa reconoció en juicio tal improcedencia, pero rechaza la nulidad, porque a la fecha del despido el actor no se podía considerar persona discapacitada, desde el momento en que la duración prevista de la baja era de solamente 16 días, y el proceso se preveía como corto. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea dos revisiones de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y luego un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- La primera revisión fáctica pretendida por el trabajador recurrente afecta al hecho probado 2º, al cual quiere añadir que la empresa le comunicó la extinción de su contrato temporal sin preaviso alguno, ausencia de preaviso que, según el recurrente, evidencia el carácter discriminatorio de su cese. La forma de designar los documentos es bastante mala, hablando el recurrente de los folios 6 a 11 sin concretar si serían de las actuaciones en su conjunto (en cuyo caso, formarían parte de la demanda) o de un concreto ramo de prueba, si bien, aparentemente, se está haciendo referencia al contrato de trabajo y su prórroga, que figuran como folios 6 a 11 del ramo de prueba de la parte actora. El texto alternativo es el siguiente: 'El 5 de noviembre, la empresa demandada da de baja a la actora, sin mediar el preceptivo preaviso de 15 días previo a la fecha de finalización del contrato, si bien procede a reconocer en sala el despido como improcedente'.

SEXTO.- No puede admitirse la revisión, pues siendo pacífico que la comunicación de extinción del contrato no fue precedida de un preaviso, es cuestión jurídica, que no debe resolverse en el relato de hechos probados, determinar si el preaviso era o no preceptivo. Pero es que, además la valoración jurídica que el actor pretende introducir en el relato fáctico es errónea, porque, en el presente caso, no procedía preaviso alguno en la comunicación de extinción. Y ello porque, como resulta del contrato de trabajo y su prórroga, en la que se basa el demandante, la fecha de finalización del contrato, el 5 de noviembre de 2020, ya estaba expresamente prevista en la prórroga. El contrato de trabajo era eventual por circunstancias de la producción, y, no habiendo durado más de un año, ni el artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores, ni el 33 del convenio colectivo provincial de siderometalurgia e instalaciones eléctricas de Santa Cruz de Tenerife obligaban a dar preaviso alguno, pues el preaviso de 15 días solo lo contempla el convenio para el contrato de obra o servicio, que no es el suscrito por el demandante, y para que procediera de acuerdo con el 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores, el contrato tendría que haber durado más de un año, duración que no se alcanzó. Más aún, conforme al artículo 33 del convenio colectivo, el contrato eventual no podía prorrogarse más allá del 5 de noviembre de 2020, pues la duración máxima de ese contrato según el convenio sectorial es de un año, de lo que resulta que la fecha de finalización del contrato estaba expresamente prevista antes de iniciar el demandante cualquier tipo de proceso de incapacidad temporal. Y, finalmente, señalar que la afirmación del hecho probado 2º respecto a que el contrato incurrió en fraude de ley es una valoración jurídica predeterminante del Fallo, que no debió haberse recogido en el relato fáctico, y que procede de una interpretación un tanto forzada de lo que la demandada contestó en juicio (porque no parece que la empresa reconociera expresamente el fraude en la contratación, sino que simplemente se avino a la improcedencia alegando que en ese momento no podía probar la causa de temporalidad).

SÉPTIMO.- En segundo lugar, el actor pretende modificar el hecho probado 4º recogiendo que la situación de incapacidad temporal persistía a la fecha del juicio de instancia, y estuvo precedida de un anterior proceso de incapacidad temporal por la misma o similar patología, amparándose en los informes y partes médicos de baja y confirmación que aportó el demandante en su ramo de prueba, folios 12 a 15 y 17 de dicho ramo. El texto que propone es el siguiente: 'Don Narciso, inició proceso de incapacidad temporal el 15 de septiembre de 2020 hasta el 13 de octubre de 2020 con diagnóstico dolor región torácica columna vertebral, e inicio nuevamente un proceso de incapacidad temporal el 2 de noviembre de 2020, previsto con una duración 'corto', en concreto duración estimada de 16 días con diagnóstico Lumbago, continuando de baja a la fecha de la vista según consta en parte de confirmación número 16 de fecha 19 de julio de 2021, con duración estimada de 280 días'.

OCTAVO.- Los hechos que pretende incluirse resultan de forma directa de los documentos, aunque su trascendencia a efectos de modificar el sentido del Fallo se anuncia que va a ser nula, porque las patologías no coinciden entre los partes de baja (en el primer parte de incapacidad temporal lo que había era dolor en la columna dorsal, mientras que el segundo se da por dolor en la región lumbar), y porque la posible existencia de 'discapacidad' ha de valorarse conforme a lo que se sabía o se podía saber a la fecha del despido, no conforme a lo que pudiera constatarse varios meses después (dejando aparte que un mero parte de confirmación, en el que no constan ni las patologías de base, ni los tratamientos seguidos, poca información proporciona sobre la posible concurrencia de secuelas de larga duración que afecten negativamente al trabajo). No obstante, a efectos puramente dialécticos, ha de admitirse la revisión.

NOVENO.- El único motivo deducido por el 193.c se construye de una manera un tanto farragosa, entremezclando diversas cuestiones, y con una cita dispersa de sentencias -solo alguna de las cuales puede entenderse que constituye jurisprudencia-. Comienza el recurrente con una exposición de antecedentes de los que lo más destacable es que en ellos el actor reconoce que el 5 de noviembre de 2020 era la fecha prevista de finalización de su contrato temporal; luego invoca la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15, y tras hacer referencia a su contenido, pretende el actor que, como a la fecha de celebrarse el juicio por despido, ocho meses después de haberse extinguido su contrato de trabajo, seguía en incapacidad temporal, el mismo habría de considerarse en situación de discapacidad, intentando el recurrente soslayar la necesidad, establecida por el propio Tribunal de Justicia, de valorar esa situación de limitación de carácter duradero a la fecha del despido y no en un momento posterior con argumentos como que la incapacidad temporal no presentaba una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, sino más bien duración incierta; que el empresario podía prever que dicha baja podía prolongarse significativamente en el tiempo; que era la segunda vez que el trabajador se encontraba en situación de incapacidad con el mismo diagnóstico; o que no se preavisó la extinción de su contrato. Luego cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de septiembre de 2019, asunto C-397/18, para quejarse de que, a efectos de valorar el posible carácter duradero de la incapacidad, el juzgador solo ha tenido en cuenta los días que el facultativo estimaba que debía reconocer nuevamente al trabajador; y tras citar una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y reiterarse en sus alegaciones, plantea que es indiferente que la empresa no pudiese conocer la previsible duración de la baja de incapacidad temporal, invocando una supuesta sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2019 (que en realidad es una sentencia de esta Sala con sede en Santa Cruz de Tenerife de idéntica fecha), para defender que como la empresa no ha demostrado que el móvil del despido no era discriminatorio, al haber un indicio de tal discriminación, el despido debe declararse nulo. Finaliza el motivo con una serie de alegaciones sobre la procedencia de la indemnización adicional por daño moral.

DÉCIMO.- Para resolver el motivo, lo primero que ha de tenerse presente es que los términos 'discapacidad' y 'enfermedad' no son ni equivalentes ni sustituibles entre sí. Con respecto a la mera situación de enfermedad, incluso si la misma ha provocado una situación de incapacidad temporal que se mantenía a la fecha del despido, el criterio reiterado de la Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencias entre otras como la de 15 de marzo de 2018, recurso 2766/2016, es que la mera situación de enfermedad o incluso de incapacidad temporal del trabajador no hace que el despido sea nulo por vulnerar los artículos 14 o 15 de la Constitución. La nulidad en estas situaciones puede producirse cuando resulta que la enfermedad se ha empleado como elemento estigmatizador con total independencia de si afecta o no a la capacidad de trabajo ( sentencia del Tribunal Constitucional 62/2008, de 26 de mayo; este criterio normalmente se liga a enfermedades 'estigmatizadoras' por asociarse con grupos socialmente marginados o que han sido objeto históricamente de situaciones de discriminación); cuando se constate que la empresa apercibió de despido si el trabajador en situación de incapacidad temporal no abandonaba el tratamiento médico prescrito ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2011, recurso 1532/2010; algo que se alega al final del recurso, pero de manera puramente retórica, sin apoyo alguno en hechos probados y sin apoyo alguno en la realidad misma, pues es evidente que su despido no impulsó al actor en absoluto a pedir el alta médica voluntaria); o bien, el supuesto que se postula por el actor recurrente, que la enfermedad pueda calificarse de discapacidad.

UNDÉCIMO.- Examinando en consecuencia la pretendida situación de discapacidad, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, define en su artículo 2.a) la discapacidad como 'una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás', y coherentemente con esta definición, en su artículo 4.1 señala que son 'personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás'. Definición legal de discapacidad que se ajusta a la que sigue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que considera discapacidad 'una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional', siempre que tales limitaciones sean de carácter 'duradero' ( sentencias de 11 de julio de 2006 (Gran Sala), asunto C-13/05; 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11; 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15; 11 de septiembre de 2019, asunto C-397/18, entre otras). De esta normativa interna y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se deducen tres notas definitorias de la discapacidad: la primera, la presencia de dolencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales; la segunda, el carácter duradero de esas dolencias; y la tercera, su incidencia negativa en la participación plena y efectiva en la sociedad en general y, a lo que ahora interesa, en la vida laboral en particular.

DUODÉCIMO.- Sobre la primera nota, la de las dolencias o deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, las mismas, como señala la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de septiembre de 2019, asunto C- 397/18, pueden derivar no solamente de limitaciones presentes desde el nacimiento o como consecuencia de accidentes, sino también de situaciones de enfermedad en sentido amplio, siempre que estas últimas supongan limitaciones a la normal participación en la vida profesional y tengan carácter duradero, pues ni la jurisprudencia comunitaria, ni la interna, equiparan 'enfermedad' con 'discapacidad'. Aparte de ello, el Tribunal de Justicia, en la misma sentencia de 11 de septiembre de 2019, entiende que la figura del 'trabajador especialmente sensible' a determinados riesgos, contemplada en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, no tiene por qué equivaler a 'trabajador discapacitado', y en la de 18 de diciembre de 2014, asunto C-354/13, señala que la situación de discapacidad 'no depende de en qué medida la persona haya podido o no contribuir a su propia discapacidad'.

DECIMOTERCERO.- En cuanto a la segunda nota o elemento configurador de la discapacidad, el 'obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional', ese obstáculo o limitaciones han de derivar de las deficiencias o dolencias, y en principio 'no sólo abarca la imposibilidad de ejercer una actividad profesional, sino también una dificultad para el ejercicio de ésta' ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, asunto C- 354/13; y en el mismo sentido, la de 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C-335 y C337/11). Tan discapacitada es, por tanto, la persona que está totalmente impedida para desempeñar su profesión como la que solo presenta una limitación parcial, y en este último caso, la existencia de una discapacidad no depende de la naturaleza de los ajustes que pueda adoptar o haya adoptado la empresa para facilitar el desempeño normalizado del trabajo, sino que estos 'ajustes razonables' que ha de adoptar el empleador son, precisamente, consecuencia de la previa existencia de discapacidad.

DECIMOCUARTO.- Por último, la nota del carácter 'duradero' que deben reunir las limitaciones para poder ser conceptuadas como discapacidad se desarrolla en especial en la sentencia de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15, que señala que el mismo debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio (es decir, si a la fecha del acto presuntamente discriminatorio las limitaciones ya se podían considerar de larga duración o era razonablemente previsible su permanencia en el tiempo), y que, aunque comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter «duradero» es, ante todo, de carácter fáctico, 'Entre los indicios que permiten considerar que una limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo'.

DECIMOQUINTO.- En el presente caso, realmente es difícil hablar de indicio de discriminación desde el preciso momento en que el contrato se extinguió en la fecha previamente pactada, el 5 de noviembre de 2020, reconociendo el actor en su recurso, además que el mismo era perfecto conocedor de que tal era la fecha de expiración de su contrato de trabajo, que no le fue en consecuencia sorpresiva, aunque no mediara preaviso alguno (preaviso que, como se ha expuesto al resolver los motivos de revisión fáctica, no era necesario en el presente caso). Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2006, de 19 de enero, 'cuando se analizan supuestos de finalización de contratos temporales, el hecho de que los mismos se extingan en la fecha y en las condiciones que habían sido previstas por las partes en el momento de su celebración puede permitir neutralizar el indicio probatorio de la vulneración de derechos fundamentales que pudiera haberse aportado, dado que la extinción se produce en los términos previstos desde un principio y no parece, por tanto, que pueda estimarse influida por cualquier reclamación o acción judicial que hubiera podido ejercerse durante el transcurso de la relación'. Si bien esta misma sentencia admite que la neutralización del indicio no cabe si, atendiendo a las circunstancias concurrentes, había una expectativa razonable de que el trabajador siguiera prestando servicios para la demandada pese a la finalización del plazo inicialmente pactado. Pero esa perspectiva razonable no puede entenderse que concurra en el presente caso: el actor no ha expuesto en momento alguno las razones que le permitían suponer que su contrato de trabajo habría de continuar más allá del 5 de noviembre de 2020, fecha que el recurrente admite que era la pactada para la finalización de tal contrato, y desde el momento en que el convenio colectivo aplicable solo permite que el contrato de trabajo eventual, incluyendo sus prórrogas, dure como máximo un año, el demandante no podía legítimamente esperar una nueva prórroga del contrato de trabajo y, desde el momento en que, si ha habido algo remotamente parecido a un reconocimiento de fraude de ley por parte de la empresa, no ha sido hasta la fecha del juicio, tampoco puede entenderse que el actor, al 5 de noviembre de 2020, tenía una expectativa razonable de que su contrato se convirtiera a indefinido ni, en cualquier caso, ha expuesto en momento alguno los hechos de los que podría deducirse semejante expectativa (alguna promesa o compromiso verbal; que tal conversión fuera la práctica habitual en la demandada, etc.).

DECIMOSEXTO.- La finalización del contrato temporal a la fecha pactada, sin constar expectativas razonables de mantenimiento de la relación laboral después de esa fecha, determina que la incapacidad temporal en la que el actor estaba a la fecha de la extinción de su contrato no pueda considerarse el móvil de su despido, porque la extinción del contrato el 5 de noviembre de 2020 estaba prevista y era conocida por el actor desde antes de comenzar el primero de sus procesos de incapacidad temporal. Solamente esto sería suficiente para desestimar el motivo, que parte de la existencia de un indicio de discriminación que no puede ser operante en el presente caso.

DECIMOSÉPTIMO.- Pero es que ni siquiera se puede considerar acreditado un indicio de discriminación, desde el momento en que, como ha entendido la sentencia recurrida, la incapacidad temporal del actor no podía considerarse una situación de discapacidad a la fecha del despido. Solo consta que, a la fecha del despido el 5 de noviembre de 2020, el demandante estaba de baja por incapacidad temporal por lumbago, desde el 2 de noviembre de 2020, en un proceso cuya duración se previó como 'corta', de solo 16 días de duración. Es incierto que el primer proceso de incapacidad temporal respondiera a la misma patología, pues ese primer proceso de incapacidad temporal afectaba a otra zona de la columna vertebral (la dorsal) y ni siquiera consta, pues el esfuerzo probatorio de la parte actora al respecto ha sido muy pobre, que el dolor dorsal y el dolor lumbar deriven de una patología relacionada, como una artrosis o una degeneración generalizada de los discos intervertebrales. De hecho, se desconoce cual es la patología de base que le está provocando al actor el dolor en la región lumbar por la cual está de baja médica, pues el lumbago no es más que dolor en la región lumbar, que puede derivar de patologías dispares, algunas de ellas de muy breve duración y resolución sencilla, como una contractura muscular, y otras bastante más complejas y persistentes, como puede ser una hernia o protrusión del disco intervertebral que provoque radiculopatía y que precise cirugía. Teniendo en consideración la duración prevista de la incapacidad temporal que figuraba en el parte de baja, el tipo de patología (en la cuarta edición del 'Manual de Tiempos Óptimos de incapacidad temporal publicado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la duración de una incapacidad temporal por diagnóstico de lumbago, es de unos 30 días, lo que denota que lo más habitual es que las patologías que lo ocasionan se resuelvan pronto y sin secuelas), y la actividad laboral del demandante difícilmente puede considerarse que se trate de una patología que fuera a determinar limitaciones duraderas para el trabajo en términos tales que permita considerar que el demandante estaba, a la fecha del despido, en situación de 'discapacidad'.

DECIMOCTAVO.- Y no obsta a ello que la situación de incapacidad temporal persistiera a la fecha de celebración del juicio de despido, pues sigue desconociéndose, porque el actor o no aportado prueba al respecto, o no ha modificado los hechos probados en base a ella, cual es la patología en concreto que le ocasiona el dolor lumbar, qué tratamientos está siguiendo, y cuales son las secuelas previsibles. El mero hecho de que el demandante se presuma incapacitado totalmente para desempeñar su trabajo durante la situación de incapacidad temporal no significa que, automáticamente, se haya de considerar 'discapacitado'; para esto último es preciso que concurran circunstancias de las que se deduzca que la limitación para el normal desempeño del trabajo va a ser duradera, incluso más allá de la duración del proceso de incapacidad temporal (es decir, que sean previsibles secuelas que incidan negativamente sobre el trabajo y obliguen a una adaptación razonable del mismo), y esto no se puede considerar probado ni a la vista de la duración previa y prevista de la incapacidad temporal que constaba a la fecha del despido, ni a la vista de escueto y genérico diagnóstico, ni a la vista del trabajo que desempeñaba el demandante. Tampoco es relevante con carácter general, para establecer el carácter duradero de las limitaciones, la duración final del proceso de incapacidad temporal que se haya podido comprobar a la fecha del juicio, sobre todo cuando ni siquiera con los datos disponibles a esa fecha de juicio se puede saber si el demandante va a acabar por presentar algún tipo de limitaciones funcionales de carácter duradero para el desempeño de su trabajo, desde el preciso momento en que ni siquiera se sabe qué es, exactamente, lo que padece, y solo pueden hacerse conjeturas sobre los motivos de la prolongación de la incapacidad temporal. Y mal puede quejarse el recurrente de que el juzgador solo haya atendido a la duración prevista del proceso de incapacidad temporal para descartar la existencia de discapacidad cuando el demandante, que era el que contaba con los medios de prueba necesarios para ello, no ha llegado a aportar ningún otro elemento de valoración.

DECIMONOVENO.- En consecuencia, no se puede entender que el demandante, al momento del despido, padeciera una discapacidad. Sin estar probada tal discapacidad, no puede operar la regla de la carga de la prueba del artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, incluso prescindiendo de que la fijación previa de la fecha de extinción del contrato temporal ya de por sí impedía apreciar cualquier indicio discriminatorio. Pues si bien es cierto que para que opere tal precepto no es necesario que la situación de discapacidad que afecta al trabajador sea cabalmente conocida por la empresa al momento del despido, como ha señalado esta Sala de Santa Cruz de Tenerife en sentencia de 21 de mayo de 2019, recurso 341/2019, sí que tiene en todo caso que acreditar la parte actora que tenía una discapacidad, pues sin esto no puede hablarse de indicio razonable de discriminación que obligue a la empresa a probar que el despido no guardaba relación con ningún móvil discriminatorio, ya que el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no opera por la mera alegación de la parte actora de existir un móvil discriminatorio. Esto determina que no pueda apreciarse que la sentencia de instancia, al rechazar la nulidad del despido y la indemnización adicional que por tal motivo se reclamaba (si no hay vulneración del derecho fundamental, no hay ningún daño moral que indemnizar), haya incurrido en las infracciones jurídicas que se denuncian en el motivo, que no puede ser acogido, lo que ha de llevar a la desestimación del recurso y a que se confirme la sentencia de instancia.

VIGÉSIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Narciso, frente a la Sentencia 377/2021, de 26 de julio, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 1079/2020, sobre impugnación de extinción de contrato temporal, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 1121 21, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.