Sentencia SOCIAL Nº 270/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 232/2022 de 20 de Abril de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000270/2022

En Santander, a 20 de abril del 2022.

PRESIDENTE

Ilma. Sr. Dº. Rubén López-Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª María Rivas Díaz de Antoñana.

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Ayuntamiento de Astillero contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Santander en el procedimiento número 24/2021, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Ramón siendo demandado Ayuntamiento de El Astillero sobre Derechos Laborales Individuales y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de febrero de 2022, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, D. Ramón, viene prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, AYUNTAMIENTO DE ASTILLERO, como personal laboral fijo, con antigüedad desde el 1 de noviembre de 2018, en virtud de nombramiento efectuado en el Decreto de Alcaldía 2018/370, y percibe un salario conforme al Convenio Colectivo de aplicación.

2º- A las relaciones laborales de la empresa demandada les resulta de aplicación su propio Convenio Colectivo.

3º.- Mediante escrito de fecha 8 de octubre de 2020, el actor solicitó al Ayuntamiento de Astillero lo siguiente: 'Pasar con fecha efecto 13/10/2020 a situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público, al haber obtenido plaza en el Ayuntamiento de Suances, evitando así el incumplimiento de la ley 53/84 de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas'.

4º.- Consta en las actuaciones y se da por reproducido el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Astillero, de fecha 5 de noviembre de 2020, que desestima la solicitud del actor, de excedencia por una situación administrativa de servicio en otras Administraciones Públicas.

TERCERO. -En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo la demanda presentada por D. Ramón frente al Ayuntamiento de Astillero, y en consecuencia, debo declarar y declaro el derecho del actor al reconocimiento en situación de excedencia por prestación de servicios en el sector públicos, con efectos desde el 13 de octubre de 2020, debiendo la empresa demandada estar y pasar por esta declaración, con los efectos legales inherentes'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en reclamación del reconocimiento del derecho a excedencia por prestación de servicios en el sector público, en aplicación de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de la Administración Pública, con relación a la plaza ocupada por el actor y en atención a doctrina suplicacional que refiere.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la entidad local demandada con amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando la infracción en la recurrida de lo establecido en los artículos 2 y 15 DEL R.D. 365/1995, con relación a los arts. 7, 88 y 92 DEL R.D.L. 5/2015 y 46 y 48 del E.T.

Partiendo del mismo relato de la recurrida, no controvertido por los litigantes, el trabajador es personal laboral de la administración recurrente. Con fecha 8/10/2020 solicita en demanda una excedencia por prestación de servicios en el sector público con apoyo en lo dispuesto en el artículo 15.1 del RL 365/1995 y articulo 29.3 de la Ley 30/1984. Considerando la recurrente que la recurrida incurre en incongruencia, ya que -dice- lo que se pide en vía administrativa por el actor es que se le considere en excedencia por prestación de servicios en otras Administraciones Públicas, conforme al art. 85.1.c) del EBEP, y no por una situación de incompatibilidad. Situación que -afirma- no existe en el ET, ni EBEP, dándose en la recurrida 'cosa distinta' de lo pedido, al establecer el art. 7 del EBEP el sistema de fuentes que rige al personal laboral de las Administraciones Públicas (legislación laboral, arts. 45 y ss. del ET), que no contiene ningún supuesto de este tipo de excedencias y la excedencia forzosa lo es por cargo de representación. El convenio colectivo del Ayuntamiento de Astillero no contempla en su articulado ninguna situación de excedencia y el EBEP, sólo, aplica la excedencia solicitada por el recurrente para los funcionarios. Alterándose en la recurrida el sistema de fuentes, lo que estima prohibido por la doctrina constitucional y jurisprudencial que refiere. Creando una situación administrativa y laboral nueva, no prevista legalmente en el EBEP, ni en el convenio colectivo aplicable. Lesionando así -en su argumentación- su derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el art. 24 de la Constitución, generando indefensión, puesto que al órgano jurisdiccional le corresponde la interpretación y aplicación de la legalidad ordinaria, pero no la creación del derecho; lo que, también considera sucede cuando esta selección normativa es arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente.

Igualmente, considera que la recurrida infringe la normativa citada cuando la excedencia reconocida, por 'Servicios en otras Administraciones Públicas', sólo se contempla para los funcionarios de carrera, en virtud del art. 85.1.c) del EBEP, no se encuentra comprendida en el convenio colectivo aplicable al personal laboral en el Ayuntamiento de Astillero, conforme al art. 7 del EBEP. Y, por tanto, considera que es conforme a la citada normativa la resolución dictada por el Ayuntamiento de Astillero al denegar al trabajador la excedencia 'por prestación de servicios en el sector público', al optar por tomar posesión en otro puesto de trabajo y otra administración.

Partiendo de lo dispuesto en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas que es la que se cita en la demanda como sustento legal para la solicitud, como dispone su art. 2.c) y, en su art. 10 que define la excedencia voluntaria, concluye que, se queda únicamente en una mera declaración, sin especificar más denominación que la voluntaria. Esto es, considera que, en tal precepto, solo reconoce el derecho a la excedencia voluntaria, en los términos del ET para el personal laboral. Regulando la norma que contempla la concreta excedencia voluntaria por 'por prestación de servicios en el sector público', únicamente, para funcionario de carrera, según disponen los arts. 2 y 15 del RD 365/1995 de 10 de marzo de 1995, y que soluciona la cuestión respecto a determinadas condiciones de los funcionarios de carrera afirmando que, para el funcionario el servicio activo en un cuerpo de una plaza supone el pase automático (salvo declaración de compatibilidad) en el resto de plazas del funcionario a la situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público. Denominándose la norma contenida en el Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado. Y así, el artículo 2 regula las situaciones administrativas resultantes, siempre para funcionarios, en su apartado g), respecto de la 'excedencia voluntaria por servicios en el sector público'; y, en su art. 15 dispone de qué manera se produce y cuáles son las condiciones para reconocer esa 'excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público'.

Por tanto, considera que esa norma no es aplicable al actor como personal laboral del ayuntamiento de Astillero que, solo, admite se rige por las disposiciones de la legislación laboral ordinaria. Por lo que, interesa que debe o debería haber solicitado el trabajador y reconocido la recurrida, la situación de excedencia voluntaria (como se le reconoce en la resolución impugnada), procediendo la desestimación de la demanda y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra. Puesto que al personal laboral de las administraciones publicas le es aplicable como norma que regula sus situaciones administrativas el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Que, en su artículo 7, describe la normativa aplicable al personal laboral, además de por la legislación laboral y por las normas convencionalmente aplicables, por los preceptos del citado EBEP. Y, concretamente en su artículo 92, se regulan las situaciones del personal laboral, ordenando que el personal laboral se regirá por el ET y por los Convenios Colectivos que les sean de aplicación.

Los convenios colectivos podrán determinar la aplicación de este capítulo al personal incluido en su ámbito de aplicación en lo que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores. Normas que, en cuanto a las excedencias, regula solo para los funcionarios sus situaciones de excedencia en el Titulo VI de situaciones administrativas en la que en el artículo 85.1.c), el servicio en otras Administraciones Públicas y en d) la excedencia. Y, cuando la norma quiere regular el servicio en otras administraciones publicas establece en los artículos 88 y 89, hace referencia a los funcionarios de carrera que, en virtud de los procesos de transferencias o por los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, obtengan destino en una Administración Pública distinta, serán declarados en la situación de servicio en otras Administraciones Públicas; o, en el caso de solicitud de excedencias voluntarias de los funcionarios de carrera, entre otras en el apartado a) del art. 89 EBEP la excedencia voluntaria por interés particular, en el b) por agrupación familiar, en el c) por cuidado de familiares; en el d) por razón de violencia de género y en el e) por razón de violencia terrorista. En ese mismo Título VI, se distingue entre las situaciones de excedencia del personal funcionario del personal laboral, de tal manera que la intención del legislador -estima la recurrente- es que en ese último caso se remita a una concreta norma, esto es, ET. Cuando el EBEP ni siquiera cita -argumenta-, la excedencia por prestación de servicios en el sector público como una de las excedencias de su art 89, por lo si se dan los requisitos objetivos para que un funcionario de carrera procedería a solicitar una excedencia por prestaciones en que habríamos de remitirlos al Real Decreto 365/1995, únicamente, para funcionarios de carrera y ello sin perjuicio de que la D. Derogatoria del EBEP establece que quedan derogadas ('f), todas las normas de igual o inferior rango que contradigan o se opongan a lo dispuesto en este Estatuto.

Por último, impugna la resolución recurrida por ceñirse la doctrina suplicacional en que se funda, a cuestión distinta de la planteada en este procedimiento, como es la extinción del contrato de trabajo del personal laboral al existir una situación de incompatibilidad con otro puesto en la administración.

En definitiva, la recurrente postula que la sentencia altera el sistema de fuente legales al entender erróneamente la excedencia voluntaria del personal laboral con las situaciones administrativas de los funcionarios; y que, en las resoluciones citadas en la recurrida, se reconocían ante una situación de extinción del contrato de trabajo al personal laboral que primeramente debía optar por el puesto en una de las administraciones por incompatibilidad del mantenimiento de dos puestos de trabajo, con la obligación de reconocer una situación de excedencia voluntaria, situación que reconoce el EBEP, pero en la forma establecida en el ET. La recurrente alude a que no cabe acudir a la interpretación extensiva o teleológica de la norma, más aún cuando el EBEP es reciente y como establece la exposición de motivos se funda en el principio de seguridad jurídica, de tal manera que establece para el personal laboral la posibilidad de optar por una excedencia voluntaria, en los casos de incompatibilidad por haber optado a otro puesto de trabajo en otra administración, pero en los términos regulados en el ET. Definiendo el legislador las situaciones administrativas del personal laboral y del funcionario público, de tal manera que la excedencia voluntaria por prestación de servicios público en el sector público, norma anterior al EBEP, se reconoce ( art. 15.1 del RD 365/1995) solo a los funcionarios de carrera que se encuentren en servicio activo en otro cuerpo o escala de cualquiera de las Administraciones públicas y a los que pasen a prestar servicios como personal laboral fijo en organismos o entidades del sector público y no les corresponda quedar en las situaciones de servicio activo o servicios especiales. Sin que considere que el desempeño de puestos con carácter de funcionario interino o de personal laboral habilite para pasar a esta situación administrativa, estableciendo la condición subjetiva de quien puede optar por dicha situación.

Incluyendo, solo, en su argumentación esta situación cuestionada a quienes presten servicios en organismo o entidades del sector público como funcionario de carrera, por lo que la situación objetiva no se da como supuesto de hecho para optar por este tipo de excedencia voluntaria.

Incluso interpretando la literalidad de los preceptos citados, buscando su verdadero sentido, y del desarrollo de la evolución legislativa según el art. 3.1 del CC que para el personal laboral que presta servicios en otras administraciones públicas, como señala el actor en su escrito de solicitud, le será reconocida una excedencia voluntaria. La fijada en el EBEP y el ET, sin que quepa una interpretación extensiva de la norma a una situación que únicamente afecta a los funcionarios públicos, sin que quepa aceptarse, sin más, una interpretación que se extienda a supuestos no expresamente previstos en la norma que es una excedencia voluntaria prevista en las indicadas normas.

Por lo expuesto, solicita la revocación de la sentencia recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra, dejando sin efecto el reconocimiento al actor de la excedencia por prestación de servicios en el sector público.

SEGUNDO.- Puesto que en el único motivo formalizado se hace alusión a cuestiones que merecen resolución separada, como es la incongruencia por, pretendidamente, conceder la recurrida algo distinto a lo pedido. Aunque no efectúe tal pretensión por la vía del apartado a) del artículo 193 de la LRJS que apoya su pretensión, al no interesar nulidad de actuaciones alguna, por dar algo distinto a lo pedido a la administración y en demanda. Debe darse inicial respuesta a esta cuestión, pues, de concurrir tal defecto, procedería la anulación de las actuaciones al momento del dictado de la resolución recurrida para que con libertad de criterio se decidiera sobre lo realmente solicitado (y, por tanto, la recurrente considera no resuelto en la recurrida la pretensión contenida en demanda sino otra). Siendo solo factible que así se acuerde (nulidad por incongruencia por exceso u omisiva) cuando con la incongruencia se produzca indefensión.

En la materia de que tratamos se mantiene por la jurisprudencial, constitucional y ordinaria que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( SSTC 186/2001, de 17/septiembre, F. 6; y 218/2004, de 29/noviembre, F. 2). También se afirma que la congruencia viene referida al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 20/1982, de 5/mayo; 136/1998, de 29/junio; 29/1999, de 8/marzo; 113/1999, de 14/junio; 124/2000, de 16/mayo, F. 3; 182/2000, de 10/julio; 172/2001, de 19/julio; 91/2003, de 19/mayo; 114/2003, de 16/junio, F. 3; 8/2003, de 9/febrero, F. 4; 218/2004, de 29/noviembre, F. 2).

Al efecto, la indicada congruencia debe valorarse siempre 'en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la parte dispositiva de la sentencia' indefensión ( STS/4ª de 8-11-2006, rec. 135/2005 y la doctrina en ella referida); o, lo que es igual, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos [partes] y objetivos [causa de pedir ypetitum], en los que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causapetendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

Asimismo se dice que el principio de congruencia no alcanza a proteger a los litigantes de razonamientos jurídicos, en su caso, defectuosos o equivocados; y que es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curiaen cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes.

Igualmente, se afirma en la referida doctrina que la incongruencia entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal', con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes. Señalando respecto de la omisiva que es contraria a que no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada. Y, en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE. O lo que es igual, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo; sólo así, se daría una denegación tácita de justicia contraria al art. 24.1 CE.

Las anteriores consideraciones jurisprudenciales y constitucionales aplicadas al presente litigio y pretensión de la parte recurrente, es tanto una pretendida incongruencia por exceso al razonarse una petición no deducida de la vía previa o demanda; como, omisiva, por no razonar la excedencia voluntaria del ET y EBEP para personal laboral reguladas y pedidas por el actor. Siendo -afirma la recurrente- lo reconocido una excedencia por prestación de servicios públicos desde el 13 de octubre de 2020, en atención a razonamientos suplicacionales que diferencian esta situación de la mera excedencia voluntaria del ET o EBEP para el personal laboral de la administración local aplicables, cuando se produce en los términos previstos legalmente una situación de incompatibilidad de prestación de ambos servicios.

Ahora bien, en la demanda formulada consta en su hecho segundo que, como consecuencia de haber obtenido el actor puesto de trabajo en proceso selectivo convocado por el Ayuntamiento de Suances, en fecha 8-10-2010, solicitó del Ayuntamiento demandado la situación de 'excedencia por prestación de servicios en el sector público'. Citando en su apoyo la Ley 53/1984, de Incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas, así como la resolución de la demandada de 5-11-2020, que desestimó su solicitud de excedencia por prestación de servicios en el sector público, a consecuencia de no ser funcionario, a lo que añade el EBEP Ley 4/1993, de la función pública de Cantabria, RD 365/1995, y demás legislación que resulte aplicable.

En consecuencia, siendo lo concedido exactamente la situación pedida en demanda (también en reclamación previa), al margen de la normativa que se considere aplicable en la resolución del litigo o la que impugna la recurrente, no se considera incongruencia alguna en la recurrida. Sino que se atiene a lo pedido, tanto antes del planteamiento judicial; como, fundamentalmente, en atención a la tutela judicial efectiva e indefensión que invoca la recurrente del art. 24 de la CE, a lo expresamente pedido en demanda (en la vigente redacción del art. 69 LRJS no es preceptiva la reclamación previa), de lo que era conocedora la recurrente en el juicio oral, pudiendo alegar cuantas cuestiones estimó oportunas. Sin indefensión alguna en la resolución recurrida, sino, más bien, desestimación de todas las causas de oposición que reproduce en el recurso, por motivos de legalidad que estima infringidos y a los que a continuación se pasa a su resolución.

No siendo la discrepancia de la parte recurrente sobre los argumentos jurídicos contenidos en la recurrida, sustento de incongruencia o indefensión, sino de la correspondiente denuncia de infracción de normas que estima aplicables. Interpretadas de forma diversa en la recurrida, en correspondencia con la cuestión suscitada por las partes.

TERCERO.- Volviendo al objeto del recurso, en cuanto el recurrente pretende la inexistencia de previsión legal en el ET o EBEP para el personal laboral de concesión al citado personal laboral fijo de la entidad como el actor, de la situación de excedencia por incompatibilidad con otros servicios en la AP solicitada, prevista, en su argumentación, solo, para el personal funcionario. Siendo aplicable al personal laboral del ente local recurrente, conforme al art. 7 del EBEP que se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan.

A tal efecto, en el art. 46.6 del ET, relativo a la excedencia voluntaria, dispone: 'La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean'.

Es cierto que en el convenio de la entidad recurrente no se contempla expresamente la excedencia por incompatibilidad con otro cargo público que afecta al trabajador. Y, ante la ausencia de regulación expresa en el EBEP, relativo a la concreta situación que afecta al actor, como personal laboral fijo del ente recurrente que, también, lo es de otro ente. Sin embargo, se considera como en la instancia que, en aplicación de lo establecido en la Ley 53/1984, de conformidad a la literalidad de su art. 2.2.e) al ente local recurrente, si resulta incompatible, sin que opte por extinguir ninguna de las dos relaciones laborales fijas el trabajador ('cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo'). impidiendo la concurrencia en el trabajo fijo simultáneo para más de un puesto del sector público (no se niega por la recurrente la existencia de incompatibilidad entre los puestos a que ostenta derecho el actor ante dos Ayuntamientos), con la previsión expresa de su art. 10 a optar por uno de ellos:

'Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.

A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando.

Si se tratara de puestos susceptibles de compatibilidad, previa autorización, deberán instarla en los diez primeros días del aludido plazo de toma de posesión, entendiéndose éste prorrogado en tanto recae resolución'.

Y, en la DT 1ª de la citada Ley que:

'El personal que por virtud de la presente Ley incurra en incompatibilidades le serán de aplicación las normas siguientes:

a) Cuando la incompatibilidad se produzca por desempeño de más de un puesto en el sector público habrá de optar por uno de ellos en el plazo de tres meses, contado a partir de la entrada en vigor de la presente Ley.

Tratándose de funcionarios, a falta de opción en el plazo señalado, se entenderá que optan por el puesto correspondiente al grupo superior, y si lo fueran del mismo, por el de mayor antigüedad.

En cuanto a todo el personal laboral, así como al no funcionario de la Seguridad Social, se entenderá referida la opción al puesto dotado con mayor retribución básica.

En ambos casos pasarán a la situación de excedencia en los demás puestos que viniesen ocupando.

b) Si la opción referida se realiza dentro del primer mes y la retribución íntegra del puesto por el que opte no supera la cifra que como retribución mínima se fija en los Presupuestos Generales para el ejercicio 1984, incrementada en un 50 por 100, podrán compatibilizarse el segundo puesto o actividad del sector público que viniera desempeñando en la fecha de entrada en vigor de esta Ley, por un plazo máximo e improrrogable de tres años y en las condiciones previstas en la misma. En el caso de que el puesto compatibilizado correspondiera a contratación temporal, el plazo aludido no podrá exceder además del tiempo que reste en el desempeño del mismo.

La resolución autorizando o denegando dicha compatibilidad se adoptará dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigor de esta Ley'.

Por último, en el art. 20 del RD 598/1985:

'1. El Ministerio de la Presidencia procederá a adoptar las medidas necesarias para que se produzca el cese en el segundo puesto o actividad y se declare al interesado en la situación que proceda, respecto del personal que hubiere realizado la opción a que se refiere la disposición transitoria primera, a), de la Ley 53/1984 .

Cuando se trate de personal sometido al ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, y el puesto en el que se haya de cesar esté comprendido en el artículo 2 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , la situación administrativa procedente será la que se determina en el apartado a) del artículo 29.3 de la disposición legal primeramente citada.

En todos los supuestos a que se refiere este apartado, el cese del interesado en la prestación de servicios en el segundo puesto se producirá como consecuencia de la declaración de excedencia adoptada por el órgano competente, cuyos efectos, en todo caso, no podrán ser posteriores al día último del mes siguiente a aquel en que se produjera la pertinente comunicación del Ministerio de la Presidencia.

2. A falta de opción expresa antes del 25 de abril de 1985 o en el plazo establecido en el apartado 2 del artículo 19 de este Real Decreto, se entenderá que los interesados han optado por el puesto que resulte de la aplicación de los criterios contenidos en el apartado a) de la disposición transitoria primera de la Ley 53/1984 , pasando a la situación de excedencia o a la que, en su caso, corresponda.

En los supuestos no previstos expresamente en la citada norma legal, se atenderá al criterio de la mayor retribución.

Si se percibieran haberes con posterioridad al plazo de opción sin haberla ejercitado, procederá al reintegro de los mismos, con independencia de la responsabilidad disciplinaria en que se hubiere podido incurrir.

3. En el supuesto de que la opción expresada se haya realizado cumpliendo los requisitos que exige el apartado b) de la disposición transitoria primera de la Ley 53/1984 , se autorizará la continuación en el desempeño del segundo puesto incompatible, durante un plazo máximo de tres años, si bien, cuando el desempeño de este segundo puesto derive de una relación contractual temporal, el plazo aludido no podrá exceder del tiempo que reste de duración del contrato.

La retribución que ha de tomarse en consideración a los efectos previstos en el párrafo anterior, tendrá una cuantía máxima íntegra mensual de 79.875 pesetas, referidas a los devengos del mes de enero de 1985. A efectos del cómputo de la retribución indicada, no deberán incluirse las retribuciones personales por antigüedad, ayuda familiar u otras similares.

Los servicios prestados en el segundo puesto no se computarán a efectos de trienios y otras percepciones que tengan su causa en la antigüedad, ni de derechos pasivos de la Seguridad Social.

Concluido el período de tiempo durante el cual se aplaza la eficacia de la incompatibilidad, el interesado quedará en el segundo puesto en la situación de excedencia prevista en el apartado a) del artículo 29.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , o en la situación que corresponda en caso de no serle aplicable la expresada Ley'.

Razón por la cual, concurrente el supuesto fáctico, cuando la ley 53/1984, expresamente alude a esta posibilidad para el personal laboral, lo que también contempla el RD de desarrollo (que no puede alterar el contenido básico de la norma que desarrolla - STS/4ª de 26-5-2021, rec. 3832/2018-); y, no siendo baja voluntaria en el ostentado ante la recurrente el trabajador, se considera conforme a la normativa aplicada la situación de excedencia en que se fija la recurrida, que lo es por imperativo legal, al modo previsto en el art. 46.6 ET de excedencia voluntaria ordinaria, siendo la duración de dicha situación de excedencia, mientas dure el tempo de la incompatibilidad.

Siendo, como se indica en la recurrida, aplicables los razonamientos de la STSJ Castilla y León/Valladolid de 14-7-2021 (rec. 321/2021) y otras en igual sentido a que aluden los litigantes (aun no constituyendo doctrina jurisprudencial que solo emana del Tribunal Supremo en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil). Puesto que, de no entenderse que su situación es la reconocida en la recurrida, la conclusión sería que el trabajador vería sometida su petición únicamente a la excedencia voluntaria, sin tener en cuenta tal incompatibilidad, lo que no conllevaría respetar su derecho a mantener viva la relación laboral que es lo analizado en las indicadas, como no acertado, mientras subsista la incompatibilidad en el ejercicio de puestos de trabajo fijos que la fundan.

Esta es la fórmula aplicable a los distintos supuestos en los que una persona aboque a una dualidad de servicios en la administración pública, no estando previsto que en estos casos se llegue, o se pueda llegar, a la pérdida de uno de los cargos desempeñados, por ser personal laboral fijo.

Si el hecho de quedar incurso en una causa de incompatibilidad no está prevista en la Ley 53/1984, tampoco en el EBEP y ET ( art. 49 ET), como causa determinante de la extinción del vínculo contractual con la administración pública de que se trate; sino, en todo caso, se contempla legalmente como motivo de conservación de uno solo de los puestos ocupados y la permanencia en excedencia voluntaria en el otro (en la forma prevista en el art. 10 y DT 1ª de la L. 53/1984), y al no haberse entendido así por el Ayuntamiento demandado, decantándose por admitir únicamente la excedencia voluntaria del ET, que no es la situación equiparable a los derechos que ostenta el empleado frente a la recurrente. Se concluye con la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

El Estatuto de los Trabajadores, norma común de las relaciones laborales, no establece reglas generales sobre el régimen de incompatibilidades ni, por tanto, un criterio igualatorio, que deba ser respetado en cualquier ámbito laboral. Pero, la Administración, en tanto que empleador puede establecer condiciones distintas para los trabajadores a su servicio o al de las empresas, que de él dependan, siempre que respete los derechos, que los sometidos a régimen laboral detentan en común.

El legislador goza de libertad de conformación -con el límite de respeto a las normas y principios que derivan de la Constitución- para establecer un régimen de incompatibilidades de los funcionarios públicos, en el marco de lo dispuesto en el art. 103 de la Constitución que autoriza la mencionada regulación de las incompatibilidades entre el trabajo desempeñado al servicio de las administraciones públicas, y el desarrollado en actividades profesionales y laborales de carácter privado. Y tal conformación se ha realizado por la Ley 53/84 de 26 de diciembre cuya constitucionalidad ha sido declarada por Sentencia del Tribunal Constitucional 178/1989, de 2 de noviembre.

La excedencia litigiosa no es la voluntaria, a que se refiere el Estatuto de los Trabajadores -art. 46-, sino la introducida por una nueva norma - Disposición transitoria primera de la citada Ley 53/84- que contempla la excedencia por incompatibilidad, cualquiera que sea la naturaleza administrativa o laboral de la relación jurídica incompatible, de modo que aquella ley únicamente impide o condiciona -según los casos- que los empleados públicos en servicio activo desempeñen otra actividad profesional o laboral distinta a la de su empleo público y con ello no se atacan 'derechos consolidados', pues en el supuesto se trata de meras expectativas que no pueden, ni deben obstaculizar la libertad del legislador para regular tanto la función pública como el servicio laboral fijo para las administraciones públicas.

En definitiva, pues, la prohibición de compatibilidad instaurada por la Ley 53/84, que no supone forzosamente la extinción del contrato de trabajo, declarado incompatible, instrumenta la suspensión de esta última relación a través del mecanismo de la excedencia -Disposición transitoria citada y Art. 20.1.2 del Real Decreto 30 abril 1985)- y otorga carta de naturaleza en nuestro ordenamiento jurídico, a la llamada excedencia por incompatibilidad, extensible tanto al funcionario, como al personal laboral titular de la actividad o puesto de trabajo, declarado incompatible.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas invocadas.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 235.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede la imposición de costas a la recurrente en la cuantía 850 €, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso, por tratarse de materia relativa a su personal y contrato de trabajo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ayuntamiento de El Astillero contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Santander de fecha 14 de febrero de 2022 (procd. 24/2021), en virtud de demanda formulada por D. Ramón contra la entidad recurrente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a la recurrente en la cuantía de 850 €, en concepto de honorarios de letrado, IVA incluido.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0232 22.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0232 22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y TELEMATICAMENTE A LA PROCURADORA SRA COBO MAZO Y LDO SALMON SOMONTE Y MINISTERIO FISCAL copia de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.