Sentencia SOCIAL Nº 2700/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 505/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

NB

SENT. NÚM. 2700/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 505/19, interpuesto por DON Julián contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 17 de diciembre de 2018, en Autos núm. 519/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Julián en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y EMPRESA JOSÉ ABEL PÉREZ NÚÑEZ y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2018, que contenía el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Melchor, defendido y representado por el Graduado Social D. Francisco Javier Mingorance Morcillo, contra la empresa EXCAVACIONES Y TRANSPORTES BLASBEL, S.L., con emplazamiento del FOGASA, defendido y representado por el Letrado del Estado en sustitución D. Francisco Lardón Castillo'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- El demandante, Melchor, mayor de edad, con NIE número NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001, causó alta en la empresa EXCAVACIONES Y TRANSPORTES BLASBEL, S.L. durante los periodos de tiempo siguientes:

a) Desde el 21 de marzo de 2017 al 16 de junio de 2017.

b) Desde el 31 de octubre de 2017 al 31 de diciembre de 2017.

c) Desde el 1 de enero de 2018 al 18 de enero de 2018.

(informe de vida laboral que acompaña a la demanda)

2º.- El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal

(hecho no controvertido).

3º.- Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se redactó informe en fecha 9 de noviembre de 2018 en virtud del cual se concluye que 'De la valoración interrelacionada del conjunto de elementos fácticos acreditados se infiere, de manera lógica y racional, que existen pruebas indiciarias suficientes que acreditan la simulación de las relaciones laborales formalizadas y de las altas en la Seguridad Social tramitadas de la totalidad de afiliados'.

(documental FOGASA)

4º.- Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se remite escrito al FOGASA en fecha 26 de noviembre de 2018 por el cual se informa que 'A la vista de las actuaciones realizadas, se estima que no ha quedado acreditada la existencia de actividad real en la supuesta empresa EXCAVACIONES Y TRANSPORTES BLASBEL, S.L.,ni la prestación de servicios de sus afiliados para la misma, por lo que cabe concluir que se ha producido una simulación de las relaciones laborales formalizadas entre la aludida empresa con cada uno de los afiliados a los que se ha dado de alta en la Seguridad Social, por lo que procedería la anulación de los periodos de alta de aquéllos'.

(documental FOGASA)

5º.- Se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación el 20 de febrero de 2018 con un resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada (documental que acompaña al escrito de demanda)'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Julián, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones:

-Del hecho probado sexto, a fin de que se elimine el último párrafo y se sustituya, con base en los folios 120 y 121 de las actuaciones, el segundo párrafo por el siguiente texto:

'El actor durante el periodo de 21/12/2017 al 8/1/2018, ha realizado trabajos con un contrato eventual, 402, durante 3 días en diciembre de 2017 y 1 día en enero de 2018, con el grupo de cotización 3, JEFES ADMINISTRATIVOS'.

La propuesta modificación debe prosperar en relación con el párrafo cuya modificación se pretende, por cuanto con independencia de que deba atenderse a las limitaciones funcionales derivadas del cuadro clínico residual expuesto en el resto hechos probados para valorar la capacidad laboral del actor, la redacción propuesta concreta la actividad laboral realizada por el actor en el periodo indicado.

Por el contrario, no procede suprimir el tercer párrafo del citado hecho probado sexto, por cuanto el mismo se basa en prueba documental obrante en las actuaciones y debidamente valorada por el juez a quo, por lo que con independencia de la interpretación que deba darse a su contenido en relación con la capacidad funcional del trabajador, debe permanecer en el relato fáctico.

-Del hecho probado séptimo, a fin de que se adicione al mismo, con base en el folio 89 (reverso), un nuevo segundo párrafo del siguiente tenor:

'Las secuelas que el actor presenta una vez producida el alta médica con secuelas en fecha 9/9/2016, según informe de OSTEODENT S.L. son las siguientes:

-Cicatriz en pulpejo dedo hipersensibilidad y retraída.

-Movimiento de flexión de MCF aceptable aunque refiere encasquillamiento. IF aceptable pero con limitación.

-Movimientos de ABD y ADD bastante limitados. Falta de fuerza.

-Movimiento de oposición del pulgar bueno aunque un poco limitado al principio de dicho movimiento.

-Pinza sin precisión.

-Prensa manual limitada, fuerza grado 4 en un total de cinco.

La propuesta modificación debe ser aceptada, por cuanto la misma se basa en documento aportado a las actuaciones e ilustra las secuelas que el trabajador presentaba en el momento del alta médica, según el informe realizado por el centro medico que efectuó el seguimiento y rehabilitación del actor, que asimismo complementa el informe de síntesis en cuanto a la descripción de los movimientos y fuerza de la mano afectada.

-Del hecho probado séptimo, a fin de que se adicione al mismo, con base en el folio 96 y reverso, un nuevo tercer párrafo del siguiente tenor:

'Que con fecha 23 de septiembre de 2016, por la doctora Consuelo de FREMAP, se emite informe donde dice que se cita para mañana con el doctor Teodulfo para valoración de limitaciones que presenta el paciente, y el doctor Teodulfo de FREMAP a fecha de 30/9/16, indica:

-Movilidad MCF con rango normal.

-Movilidad IF prácticamente nula-rigidez.

-Atrofia región hipotenar y primer radio.

-Pinza casi inexistente sin fuerza en primer radio y con hipersensibilidad pulpejo'.

La propuesta modificación no puede prosperar por su falta de relevancia a los efectos de valorar las limitaciones funcionales derivadas del accidente de trabajo padecido por el actor, al resultar redundante respecto de la adición interesada y admitida respecto de un nuevo segundo párrafo del hecho probado séptimo, habida cuenta la identidad de contenidos y la absoluta proximidad temporal en la elaboración de los informes que fundamentan las revisiones interesadas.

-Del hecho probado séptimo, con base en el folio 46, a fin de que se adicione al mismo un nuevo cuarto párrafo del siguiente tenor:

'El actor presenta en el dedo prensa manual limitada por falta de fuerza respecto a la mano contralateral, fuerza grado 3 de un total de 5.

Imposibilidad de cerrar el puño y hacer pinza'.

La propuesta modificación no puede prosperar, por resultar redundante y contradicha por otros medios de prueba obrantes en las actuaciones en relación con la capacidad de movilidad de la mano y con la fuerza de la misma, en particular respecto del ya mencionado informe de OSTEODENT, que ha fundamentado la adición de un nuevo párrafo segundo del hecho probado séptimo.

-Adición de un nuevo hecho probado octavo, con base en los folios 89 (reverso), 92 al 95 y 96 (reverso), del siguiente tenor:

'El actor ha sido asistido durante todo el proceso en la clínica OSTEODENT de Alcalá la Real (Jaén).

Que el actor, ha manifestado a OSTEODENT, no estar de acuerdo con el grado de fuerza de 4 sobre 5, por no haber realizado los ejercicios descritos en el informe'.

La propuesta modificación no puede prosperar, por cuanto del contenido de la misma no deriva de la documentación reseñada, tratándose en todo caso de unas manifestaciones del trabajador que no pueden prevalecer frente al criterio médico establecido en el informe elaborado por la referida clínica.

-Adición de un nuevo hecho probado noveno, con base en los folios 105 y 106, del siguiente tenor:

'La guía de valoración profesional 3ª edición de 2014, editada por el INSS, en el código CON-11 9511 como peones agrícolas incluye la siguientes tareas:

> Cavar y apalear para limpieza zanjas o para otros fines.

> Cargar y descargar suministros, productos y otros materiales.

> Rastrillar, lanzar y apilar paja, heno y materiales similares.

> Regar, relear y desherbar cultivos a mano o utilizando herramientas manuales.

> Recoger frutas, nueces, hortalizas y otros cultivos.

> Plantar y cosechar cultivos, tales como el arroz, a mano.

> Clasificar, ordenar agrupar y envasar productos en recipientes.

> Realizar reparaciones menores en instalaciones, edificios, equipos y cercos'.

La propuesta modificación debe ser rechazada, por cuanto el documento no reviste las características que ha de exigirse a la prueba documental para ser considerada apta a los efectos de la revisión fáctica interesada, habida cuenta de que se trata de una guía meramente orientativa en relación con las tareas que habitualmente se realizan en la categoría en cuestión, sin ánimo de exhaustividad, por lo que con independencia de que pueda utilizarse para confrontar la capacidad funcional del trabajador con las tareas propias de su profesión, no se trata de un documento que vaya referido a unas determinadas circunstancias propias del trabajador que deban ser introducidas en el relato de hechos probados.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO:Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

QUINTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 194.4, en relación con la disposición transitoria 26ª de la LGSS, al entender que las limitaciones orgánicas y funcionales que padece le limitan para el ejercicio de su profesión habitual de peón agrícola

Conforme establece el art. 194.4 de la ley General de Seguridad Social (en su redacción provisional en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 26ª de la citada ley, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado), se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con dicho artículo la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87).

En cuanto a la pretensión subsidiaria, conforme establece el art. 194.3 de la ley General de Seguridad Social (de nuevo en su redacción provisional), se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).

SEXTO: Por tanto, definido el grado de incapacidad solicitado en los términos expuestos, a partir del relato fáctico completado a instancia del recurrente, que recoge las secuelas del accidente de trabajo padecido por el actor conforme a la documentación médica obrante en autos, hemos de valorar la incidencia de las mismas sobre su profesión de peón agrícola, concretadas, conforme al hecho probado séptimo, en primer dedo de la mano derecha (dominante) con práctica rigidez del mismo, lo que le permite realizar únicamente pinzas muy débiles y prensa con pérdida de fuerza, grado 4/5, lo que implica limitación para tareas que requieran fuerza/habilidad/destreza con dicho dedo de la mano derecha.

Pues bien, partiendo de tales secuelas, no se evidencia que la recurrente esté impedido para realizar las fundamentales tareas de la que es su profesión de peón agrícola, habida cuenta que se trata de una profesión que no requiere una especial habilidad o destreza manual en su realización, sino del empleo de ambas manos con un mínimo de fuerza, que en el presente caso está garantizado pese a la deficiencia en la movilidad del primer dedo de la mano derecha, por cuanto esta última conserva en gran medida la fuerza en la realización de prensa, al arrojar en su valoración un grado 4/5.

Dicha conclusión ya fue igualmente alcanzada por esta Sala respecto de idéntica lesión y profesión en la sentencia de 20/2/14, REC 50/2014, al afirmar que: ' En definitiva resultando que el trabajador tiene como profesión habitual la de peón agrícola, que las dolencias que presenta según se recoge en los hechos declarados probados de la sentencia de anquilosis de IF de primer dedo mano derecha y cicatriz dolorosa del primer dedo de la mano derecha, en consecuencia no le impide el desempeño de las actividades principales o esenciales de su actividad laboral habitual pudiéndolo desempeñar con un mínimo de rendimiento y profesionalidad',

Y en la misma línea, la sentencia del TSJ de Aragón de 10/7/2018, REC 402/2018, ratificó el grado de incapacidad permanente parcial, ya reconocido al actor, respecto de lesiones similares, al indicar que: '... las tareas de un peón agrícola no se caracterizan por ser tareas de precisión o finura manual y manejo de piezas de pequeño tamaño, en cuyo caso sí estaría limitado. Al estar impedida la pinza y puño con el pulgar, y el puño con el segundo dedo de la mano izquierda el actor deberá valerse, en las tareas a desempeñar con ambas manos en su profesión, de los otros tres dedos de la mano izquierda para efectuar tal pinza, lo cual supone una disminución del rendimiento no inferior al 33% ( art. 194.3 de LGSS ) pero no una limitación total de sus tareas fundamentales en esta profesión'.

En suma, el actor, al poder realizar las principales tareas que conlleva su profesión dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia, si bien con una merma en su rendimiento superior al 33%, no resulta acreedor del grado de incapacidad permanente total, sino de la incapacidad permanente parcial ya reconocida en el expediente administrativo que nos ocupa, y al ser ésta la solución de instancia, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Julián contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 17 de diciembre de 2018, en Autos núm. 519/17, seguidos a su instancia, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y EMPRESA JOSÉ ABEL PÉREZ NÚÑEZ, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0505.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0505.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.