Sentencia SOCIAL Nº 2702/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 737/2022 de 07 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Recurso de suplicación 737/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 000737/2022

Ilmas. Sras.

Dª Inmaculada C. Linares Bosch, presidenta Dª. Mª Esperanza Montesinos Llorens

Dª. Nuria Navarro Ferrandiz

En Valencia, a siete de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 002702/2022

En el recurso de suplicación 000737/2022, interpuesto contra la sentencia de fecha 07/09/2022, y el auto de aclaración de fecha 14/12/2021, dictados por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE, en los autos 000608/2020, seguidos sobre despido, a instancia de D. Roque, contra ENDEMIC BIOTECH SL, D. Samuel, Dª. Verónica, QUÍMICAS DEL VINALOPÓ SL, MINISTERIO FISCAL, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y D. Severiano

(ADM. CONCURSAL QUÍMICAS DEL VINALOPÓ), y en los que es recurrente ENDEMIC BIOTECH SL y D. Samuel, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Esperanza Montesinos Llorens.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Roque frente ENDEMIC BIOTECH SL, QUÍMICAS DEL VINALOPÓ SL, y su administrador concursal D. Severiano, Verónica, Samuel Y FOGASA,

debo declarar y declaro la NULIDAD DEL DESPIDO condenando a QUÍMICAS DEL

VINALOPÓ SL y ENDEMIC BIOTECH SL a la inmediata readmisión del actor a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido, junto con los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la presente resolución (descontados en su caso salarios por empleos posteriores o prestaciones incompatibles). Asimismo se condena a QUÍMICAS DEL VINALOPÓ SL, ENDEMIC BIOTECH SL Y Samuel a abonar solidariamente a D. Roque la cantidad de 10.000 euros en concepto de daño moral. Se absuelve a Verónica de las pretensiones deducidas en su contra El administrador concursal deberá estar y pasar por tal declaración'.

El auto recurrido dice literalmente en su parte dispositiva: 'Se rectifica el error material sufrido en la redacción de la Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2021, en su HECHO PROBADO TERCERO, en el sentido de que debe decir 'ENDEMIC en el año 2015 tuvo un trabajador. En el año 2019 tuvo un único trabajador. 12 trabajadores de QUÍMICAS DEL VINALOPÓ SL pasaron a trabajar sin solución de continuidad de ésta a ENDEMIC BIOTECH SL desde el 08.07.20 y otro más en septiembre/20, entre ellos Dña Verónica esposa de D. Samuel. (doc 5 y 6 ENDEMIC)'. Se rectifica el error informático sufrido en el FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO y donde dice '...Igualmente ha quedado acreditada la voluntad extintiva, pues no se subrogó al actor en la nueva empresa que ha venido a suceder a QUÍMICAS haciendo uso de todos sus medios y actividad, y por último, de la documental e interrogatorio y testifical de Juan Enrique ...' debe DECIR '...Igualmente ha quedado acreditada la voluntad extintiva, pues no se subrogó al actor en la nueva empresa que ha venido a suceder a QUÍMICAS haciendo uso de todos sus medios y actividad, y por último, de la documental e interrogatorio de Juan Enrique y testifical...'. Dejando subsistentes los demás extremos de dicha resolucion.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- D. Roque ha venido prestando sus servicios para QUÍMICAS DEL VINALOPÓ SL desde 01.07.1996, categoría peón, a jornada completa, salario bruto anual de 24.000 € incluyendo la parte proporcional de pagas extras, en virtud de contrato indefinido, en el centro de trabajo sito en Polígono Industrial La Noria II Avda Casa Garrincho nº 3 de Salinas. El actor figura de alta en RETA DESDE EL 01.07.1996 HASTA EL 02.10.20 SEGUNDO.- D. Juan Enrique y D. Roque interesaron al Registro Mercantil la convocatoria de Junta, siendo estimada por resolución de 08.06.20 (doc 1 dte). Ya en fecha 30.12.19 requirieron al administrador para convocar Junta (doc 3 dte y QUÍMICAS) En fecha 13.07.20 se celebró Junta extraordinaria de socios de QUÍMICAS DEL VINALOPÓ SL en la que cesó como administrador D. Samuel pasando a serlo D. Juan Enrique, votando a

favor D. Roque y D. Juan Enrique y en contra D. Samuel (doc 1 dte). A continuación D. Juan Enrique y D. Roque salieron a efectuar una llamada y Dña Verónica, mujer de D. Samuel, no les permitió el acceso alegando que ENDEMIC BIOTECH SL tenía arrendadas las instalaciones. (doc 2 y 10 dte, testifical e interrogatorio) TERCERO.- Entre el

07.07.20 y el 13.07.20 QUÍMICAS DEL VINALOPÓ SL, que tenía 15 trabajadores en alta, dio de baja a todos sus trabajadores a excepción del demandante y Juan Enrique, Carlos y Celestino. (doc 6 dte) ENDEMIC en el año 2015 tuvo un trabajador, un solo día. En el año 2019 tuvo un único trabajador, también un solo día. 13 trabajadores de QUÍMICAS DEL VINALOPÓ SL pasaron a trabajar sin solución de continuidad de ésta a ENDEMIC BIOTECH SL desde el 11.07.20 y otro más en septiembre/20, entre ellos Dña Verónica esposa de D. Samuel. (doc 5 y 6 ENDEMIC) CUARTO.- La demanda se presentó en Decanato el 31.08.20 La papeleta se presentó ante el SMAC de Alicante en fecha 07.08.20, celebrándose el acto sin avenencia el 10.09.20 QUINTO.- El actor ostenta un 33% de la empresa QUÍMICAS DEL VINALOPÓ SL, y sus hermanos D. Juan Enrique y D. Samuel otro 33% cada uno de ellos, siendo administrador único D. Samuel hasta el

13.07.20. QUÍMICAS DEL VINALOPÓ SL ostenta un 55% del capital social de ENDEMIC BIOTECH SL que desarrolla su actividad laboral en Polígono Industrial La Noria Avda Casa Garrincho nº 3 de Salinas y de la que D. Samuel es administrador. (doc 10 dte) El objeto social de QUÍMICAS DEL VINALOPÓ SL es la fabricación, compra, venta, almacenamiento, exportación, importación y comercialización de detergentes, productos de limpieza en polvo y líquido, otros productos de perfumería e higiene y todos aquellos artículos y productos relacionados con droguería, perfumería; así como la fabricación, compra, venta, almacenamiento, exportación, importación y comercialización de productos desinfectantes y plaguicidas de uso ambiental y la aplicación de tratamientos plaguicidas a terceros, corporativos industriales. QUÍMICAS DEL VINALOPÓ SL inició sus operaciones el 11.01.1988, tiene su domicilio social en PI La Noria II, en Avda. Casa Garrincho nº 3, Salinas (Alicante) (doc 1 dte Y Endemic) ENDEMIC BIOTECH SL inició sus operaciones el 22.9.06, constituida por Químicas del Vinalopó SL (55 particpaciones), Altamira Biotech SL (315 particpaciones) y Doña Verónica (135 participaciones). Tiene su domicilio social en Collado de Novelda nº 3, Polígono MO, de Monóvar. Su objeto social es la extracción de principios activos de plantas endémicas y relícticas a partir del cultivo ecológico de las mismas e incorporación de dichos principios a productos de limpieza, higiene, cosmética, farmacognosia, fitoterapia y alimentación, así como la fabricación, compra, venta, almacenamiento, exportación e importación de los mismos; fabricación, compra venta, almacenamiento, exportación, importación y comercialización de detergentes, productos de limpieza en polvo y líquido, otros productos de cosmética e higiene y todos aquellos artículos y productos relacionados con la limpieza y cosmética y cuantas

actividades sean preparatorias, auxiliares, accesorias, o complementarias de aquel; y labores de consultoría y asesoramiento para proyectos de base biotecnológica y gestión medioambiental; y su consejero delegado es Don Samuel. (doc 9 dte y 2 ENDEMIC)) Según contrato de fecha 01.10.18 QUÍMICAS DEL VINALOPÓ arrendó 179 objetos de maquinaria y mobiliario (toda su unidad productiva) a ENDEMIC BIOTECH, por plazo de 10 años. El contrato figura firmado por Samuel en representación de ambas empresas. Igualmente, D. Samuel en representación de ambas mercantiles llevó a cabo arrendamiento de la nave propiedad de QUÍMICAS DEL VINALOPÓ, que constituye su centro de trabajo, a ENDEMIC BIOTECH SL por un período de 10 años, y como renta la aportación de conocimientos por Samuel y su sustitución por 1850 euros al mes si éste dejara de prestar servicios para QUÍMICAS VINALOPÓ. Igualmente incluye una opción de compra de la nave. No consta el abono de renta alguna, siguiendo QUÍMICAS VINALOPÓ con el uso de los objetos y naves arrendados hasta el 13.07.20, pasando ENDEMIC a desarrollar su actividad en la nave a partir del 14.07.20, con la misma maquinaria, materiales, y misma actividad que QUÍMICAS DEL VINALOPÓ SL (doc 10 dte y 4 y 10 ENDEMIC y testifical) SEXTO.-QUÍMICAS DEL VINALOPÓ SL fue declarada en concurso voluntario por Auto de fecha 20.05.21 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 Alicante (doc 4 dte) SÉPTIMO.- La parte demandante no ostenta la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. OCTAVO.- Frente a D. Samuel y Dña Verónica se siguen las DP 662/20 ante el Juzgado n.º 3 de Novelda por presunto delito de apropiación indebida, falsedad documental y administración desleal. (DOC 7 y 10 DTE) Frente a D. Juan Enrique se siguen las DP 439/21 del Juzgado nº 2 de Nolvelda por querella interpuesta por Samuel (doc 11 bis) NOVENO.- En fecha 08.06.20 se entregó al actor comunicación de inicio de expediente disciplinario por lo hechos atribuidos como cometidos el día 03. y 04.06.20. En fecha 12.06.20 se entregó al actor comunicación de imposición de suspensión de empleo y sueldo de 40 días desde el 16.06.20 hasta el 24.07.20, debiendo reincorporarse al trabajo el día 27.07.20. Dicha sanción ha sido impugnada (doc 8 dte Y 8 ENDEMIC)'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada ENDEMIC BIOTECH SL y D. Samuel. Habiendo sido impugnado por la parte demandante D. Roque. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por la empresa ENDEMICH BIOTECH, SL y don Samuel, la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda presentada por don Roque, en materia de despido, invocando tutela de

derechos fundamentales (indemnidad), y condenó a los recurrentes, en los términos que en el fallo constan, presentando impugnación el demandante.

SEGUNDO.-1. El extenso escrito de recurso, después de referir unos antecedentes que recogen el fallo y la sentencia, con el contenido del auto de aclaración dictado posteriormente que incide en el HP tercero y el FD tercero de la misma, se estructura en dos motivos, el primero reclamando la revisión fáctica de varios de los ordinales y el tercero, invocando infracción jurídica, que a su vez estructura en varios subapartados que reiteran algún ordinal (hay dos denominados ' SEGUNDO' a su vez con otros subapartados) al amparo respectivo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS)que pasamos a examinar.

2. En materia de revisión fáctica, se instan 4 de tal clase, afectando la inicial al HP primero del que pretende modificar la cifra que se consigna en el aludido ordinal de la sentencia, como salario que percibía el demandante en QUIMICAS VINALOPO, SL, postulando que se consigne la alternativa de 1.605,78 euros mensuales, para lo que hace una extensa glosa de cómo hay que interpretar las nóminas que no sitúa en autos y que con esa denominación general invoca en su favor, explicando en el submotivo que, dado que el demandante era partícipe del 33% del capital de la indicada mercantil, 'se dispuso en su día por el mismo que debía incluirse el pago de la CUOTA DE AUTONOMOS en su nómina mensual, siendo el importe que aparece en la misma bajo el concepto de 'Anticipos' (PUNTO 3 DE LA NOMINA), por importe de 394,22.-€, un pago que no obedece en ningún caso a cuantía o concepto salarial alguno, sino al pago de una CUOTA IMPOSITIVA cuyo pago recae exclusivamente sobre el autónomo'.

Rechazaremos la petición, no solo en tanto no se citan los documentos de referencia (nóminas) que sostienen la petición y su exacta ubicación en autos, para evitar cualquier equívoco, sino en la medida en que lo que se propone es obviamente una interpretación que dada la explicación realizada, no surge de su literalidad y en suma propone alterar la convicción judicial contraria expresada en el relato que por lo demás, no debe integrar conceptos jurídicos sino fácticos, y el 'salario' es de la primera clase sin que pese a la extensión del recurso, se contenga en el apartado correspondiente de la denuncia jurídica, norma y argumentario en que apoyar esa petición para influir en el fallo que por tanto, y además, se muestra con ello, por completo inane al debate.

3. Se pide a continuación, la revisión del HP segundo de la sentencia, para que en el mismo se haga constar en lugar de su redactado, el siguiente: ' En fecha 13.07.20 se

2.

celebró Junta extraordinaria de socios de QUÍMICAS DEL VINALOPÓ, SL en la que cesó como administrador D. Samuel pasando a serlo D. Juan Enrique, votando a favor D. Roque y D. Juan Enrique y en contra D. Samuel (doc 1 dte). A continuación D. Juan Enrique y D. Roque salieron de las instalaciones de la empresa al terminar la Junta. D. Juan Enrique solicitó acceder con el resultado que se extrae de la prueba obrante en autos (doc 2 del actor), no constando que el actor intentase acceder de nuevo a la empresa ya que no consta éste identificado en el Acta Notarial levantada por fedatario público'.

Se cita como soporte documental de esa versión, el acta notarial que figura como doc. 2 del actor y de la mercantil codemandada y se dice que de ella no se sigue lo que ha declarado probado la magistrada de instancia, o sea, la presencia del demandante en las instalaciones de la empresa, que relata en el ordinal combatido.

De nuevo nos encontramos con un claro intento de alterar la convicción judicial por la propia, obviamente interesada, que olvida así que, como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10

-rco 198/09)'.

La sentencia de instancia apoya el relato afectado, no solo en el contenido del acta notarial de referencia, sino como señala el propio ordinal, en otros documentos, testifical e interrogatorio que constituyen un conjunto del que extrae lo que allí se indica. Y por lo demás, como se reitera por la jurisprudencia (por todas, la STS de 11 de enero de 2017, rec.

24/2016), no puede prosperar una revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial o en la falta de valoración del órgano juzgador de una determinada prueba, sobre todo cuando consta que en el acto del juicio se practicó suficiente prueba para avalar la conclusión plasmada en la sentencia en la que, además, consta oportuna referencia a la prueba alegada por el recurrente.

3. En tercer término se pide una nueva redacción al HP tercero de la sentencia, aclarado por auto de 14-12-2021, para que se añada al mismo lo que destaca en negrita: 'TERCERO.- ENDEMIC en el año 2015 tuvo un trabajadorque ha mantenido su contratación en el tiempo hasta la actualidad. En el año 2019 tuvo un único trabajador que ha mantenido su contratación en el tiempo hasta la actualidad.12 trabajadores de QUÍMICAS DEL VINALOPÓ SL pasaron a trabajar sin solución de continuidad de ésta a ENDEMIC BIOTECH SL desde el 08.07.20 y otro más en septiembre/20, entre ellos Dña Verónica esposa de D. Samuel. (doc 5 y 6 ENDEMIC)'.

Se citan en soporte de esas manifestaciones, que son conclusivas, los informes de vida laboral que se aportan como docs. 5 y 6 de la recurrente, todo ello sin exponer su relevancia para el debate, que no advertimos, razones ambas, unidas a la circunstancia de que la propuesta no se sigue de la literalidad de esos informes, que llevan una fecha de emisión que se contrapone al término empleado -'actualidad'- por las que rechazaremos el motivo.

4. Finalmente, se insta una adición al HP noveno para el que pide se añada la siguiente frase: 'Si bien, no consta la impugnación judicial por parte del actor de dichas sanciones, y tampoco que se celebrase el acto de conciliación previsto para el día 19/08/2020'.

Se trata de una formulación negativa, sin soporte por tanto en la literalidad de algún documento o en pericial, amparada en la inexistencia de prueba que, por todas esas razones, con más su irrelevancia para el debate, determina que debamos desestimar lo pedido.

TERCERO.-1.El segundo motivo del recurso que, como ya hemos mencionado, se destina a la denuncia jurídica, con múltiples subapartados, en algunos de los cuales, se reiteran los mismos argumentos ya deducidos antes, comienza por hacer una denuncia que involucra preceptos adjetivos y no sustantivos, que es lo adecuado al apartado c) del art. 193 LRJS, lo que bastaría para rechazarlo, pues no se pide en momento alguno la nulidad de la sentencia

sino, en su caso, su revocación, con dos pronunciamientos que formula de manera principal y subsidiaria.

Se argumenta en él que la sentencia incurre en incongruencia (y cita el art. 218 LEC en relación con el Art. 53.4 del ET en relación con los arts. 80, 97 y 108 de la LRJS, todo ello, dice, en directa relación con el Art. 24 de la Constitución Española), partiendo de que la sentencia ha calificado de modo indebido el despido como nulo y para sustentar esa afirmación, hace una disección del encabezado y del suplico de la demanda, para seguir de la redacción de los mismos, que se piden cosas diferentes a cada uno de los codemandados y que el actor ' ejercita en el proceso 2 acciones de acumuladas de forma objetiva pero no subjetiva'[sic del motivo] lo que en modo alguno podemos convenir, pues, cualquiera que sea la precisión en la redacción, es notorio que el demandante está ejercitando frente a los codemandados, cuya condena solidaria postula, las acciones acumuladas que autoriza el art. 186 LRJS, conforme al cual, ' No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo..............................., en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva'.

La sentencia da respuesta a esa pretensión acumulada de manera coherente a lo reclamado, por lo que, con independencia del acierto o no de la decisión, en modo alguno incurre en incongruencia, entendida tal como como un ajuste 'sustancial' entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo ' una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible'( STS 16 febrero 1993, RCUD. 1203/1992). Esto es, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro, lo que, en el caso de autos, aparece en la recurrida.

2. Por razones de sistema, examinaremos ahora la denuncia que combate la existencia misma de un despido, contenida en el apartado 2.3 (pág. 27 del recurso) pues es obvio que de estimarse que no lo hay, como se postula, resultaría innecesario el análisis de las consecuencias del mismo, a lo que el escrito destina otros apartados anteriores, cuyo examen, en lógica, debe ser ulterior.

2.

Se invoca como infringido, el art. 44.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo, ET) cuyo texto traslada al motivo para argumentar, tras citar también en su desarrollo algunos preceptos sobre la prueba en el proceso y de hacer una amplia glosa de lo que a su juicio fue acreditado en él, contra la versión judicial, que no tenía ENDEMIC obligación alguna de subrogar al actor, y al efecto invoca que no hubo comunicación alguna al efecto entre las empresas (y hace referencia a un burofax del que el relato no da cuenta alguna); que las contrataciones habidas entre las empresas involucradas eran conocidas por todos los socios (lo que tampoco consta en los hechos probados); o que ENDEMIC tiene personal propio de alta; y que hay una querella criminal presentada por 'mi mandante' frente al actor en 6-09-2021, por administración desleal (y cita el doc. 11 de su ramo) y tras ello hace referencia a los problemas internos entre los socios, concluyendo el submotivo con una crítica hacia la valoración de la prueba hecha en la instancia.

El motivo, parte de presupuestos fácticos varios que no constan en la sentencia (los hemos reseñado) y no se han intentado introducir en ella en el ámbito de la denuncia fáctica, incurriendo por tanto en este punto en en el rechazable vicio procesal de la llamada

'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015). Y por lo demás, los otros argumentos, en esencia, el relacionado con la existencia de la querella de don Samuel contra el actor, al margen de que como en los demás casos, no es acorde al relato, pues en el mismo consta que la querella es contra don Juan Enrique (véase el HP octavo de la sentencia, párrafo segundo) ninguna relación guarda con la obligación o no de subrogarse las empresas en la relación laboral del demandante, que la sentencia funda en la continuidad de la misma actividad, en el mismo lugar, y con los mismos elementos y plantilla, que antes utilizaba QUIMICAS VINALOPO, SL y luego, de manera sucesiva y sin solución de continuidad, pasan a ENDEMIC BIOTECH, SL, según el contenido de lo que declara probado en los HPS tercero y quinto, esto es, en la concurrencia de los elementos objetivos, subjetivos y de la actividad, que la norma (y citaremos al efecto, además, las Directivas CE 77/187 y 98/50 o la 23/2001, de 12 de marzo, que se aplica a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión -ex. art. 1.a)-, art 3.1; la jurisprudencia comunitaria (por todas las STJUE de 11 de julio de 2018

( C-60/2017), así como la nacional (por todas y en tanto recopila doctrina, las STS de 12 julio 2018, rec. 2228/2015)predican como identificativos de la sucesión de empresas, a que se refiere el precepto sustantivo mencionado en el motivo, que impone la subrogación en las relaciones laborales y que, por tal razón, no ha sido infringida sino correctamente seguida por la sentencia de instancia, lo que nos conduce a su desestimación.

3. Las mismas razones de ordenación del debate antes aludidas, aconsejan el examen sucesivo del submotivo que se denomina ' SEGUNDO'y que es un ordinal que no se corresponde con los anteriores (pues no hay un primero anterior en materia de denuncia jurídica) y que identificaremos porque se encuentra en las págs. 32 a 38 el escrito del recurso, en el cual, citando diversas sentencias a las que denomina jurisprudencia, a la cual solo corresponde la primera ( STS de 24-04- 2018 RCUD 2791/2017) pues no lo son las procedentes de TSJ ( art 1.6 del Código Civil) e invocando de nuevo que la sentencia es incongruente (con cita del art. 218 de la LEC que, insistimos es un precepto adjetivo de indebido encaje en la denuncia sustantiva), alega que, ' en el supuesto que nos ocupa EN MODO ALGUNO HA RESULTADO ACREDITADA UNA CONDUCTA QUE CONLLEVE LA VOLUNTAD EXTINTIVA POR PARTE DE MI MANDANTE, YA QUE, DE INICIO, SIQUIERA SE HA ACREDITADO UNA VOLUNTAD DEL PROPIO ACTOR EN ARAS DE SER CONTRATADO O INCORPORARSE A LA EMPRESA ENDEMIC BIOTECH, S.L.' [sic del motivo] e invocando después que QUIMICAS VINALOPO, SL se quedó con 2 trabajadores más en alta hasta 30-12-2020, argumenta que ello constituye un signo de voluntad de continuidad de la relación con el actor, más aun añade, cuando éste no solicitó a la empresa ENDEMIC BIOTECH, SL, que le diera empleo tras cumplir la sanción impuesta, volviendo a invocar el burofax que el envió a QUIMICAS VINALOPO, SL a que anteriormente hemos hecho referencia, inexistente en el relato fáctico de la sentencia.

La sentencia de instancia, identifica como acto constitutivo de despido, el que relata en el HP segundo, de data 13-07-2020, que no ha resultado eficazmente combatido; e igualmente relaciona en los siguientes, los elementos identificativos de la transmisión de las empresas, que inicialmente corrían de manera paralela, hasta que se produce en la fecha indicada, en concreto al día siguiente, lo que describe el HPsexto de la siguiente manera:'....siguiendo QUÍMICAS VINALOPÓ con el uso de los objetos y naves arrendados hasta el 13.07.20, pasando ENDEMIC a desarrollar su actividad en la nave a partir del 14.07.20, con la misma maquinaria, materiales, y misma actividad que QUÍMICAS DEL VINALOPÓ SL'.

La sentencia del TS que se invoca en el motivo, enjuicia un supuesto de hecho en nada semejante al de autos pues se trata de un despido verbal, mientras que aquí

examinamos una actuación de hecho que identifica la magistrada de instancia como tal (el relatado en el HP segundo) que es desde luego un acto extintivo inequívoco, aunque informal, subsumible en el concepto jurídico indicado pues, como se dice en la STS 14/05/2007 (rec.85/2006) 'la expresión 'despido' no debe entenderse constreñida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende -por lo general- cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aunque estuviese fundado en causa ajena incumplimiento empresarial; por lo que el despido constituye un concepto genérico y diversificable, por razón de su caso, en especies distintas'.

Por lo expuesto, conviniendo con la instancia en que el acto extintivo se produjo y por lo tanto constituye un despido, desestimaremos el motivo.

CUARTO.-1.Pasaremos a analizar ahora, los submotivos que se esgrimen para combatir la calificación que la sentencia hace del despido ejecutado, que como tal hemos concluido concurrente y las responsabilidades que decide, consecuentes e igualmente impugnadas.

Al efecto, en las págs. 17 a 22 del escrito, invocando además, de nuevo, normas adjetivas ( art. 179.3 LRJS) de indebido encaje en el apartado encauzado como ya hemos repetido, alude a que la sentencia vulnera el art. 53.4 del ET y tras amplias reflexiones sobre la materia, concluye que los actos de don Samuel no han atacado el derecho a la indemnidad del actor como trabajador, sino que se incardinan en el ámbito de conflictos societarios entre ellos y tienen que ver con lo ocurrido en la junta de accionistas a que hace referencia el HP segundo de la sentencia, por lo que no pueden tener repercusión en el ámbito laboral y en la calificación del despido del actor.

Antes de analizar esta cuestión debemos advertir que en la parte final del submotivo, se cambia por completo su objeto, para pasar, sin cita de precepto sustantivo que se considere infringido, a hacer una crítica del importe de la indemnización fijada en sentencia anudada a la vulneración de derechos fundamentales que declara, invocando que la sentencia se extralimita en el importe, y con la única cita del art. 179.3 LRJS (norma procesal) todo ello, nos impide su enjuiciamiento, si bien que esta cuestión solo sería relevante, de no acogerse la denuncia que ahora analizaremos sobre la calificación del despido, pues la cuestión aludida, solo es relevante si se confirma la nulidad del mismo y el derecho a la indemnización que le corresponda.

2. Y así, vemos que la sentencia de instancia, razona para calificar el despido como nulo, que aprecia como indicio de la vulneración de la indemnidad (FD tercero), ' la mala situación entre los hermanos, siendo requerido Samuel para convocar Junta en otras ocasiones, teniendo el actor y su hermano que acudir al Registro Mercantil, por cuya orden se convocó finalmente la junta del día 13.07. Igualmente llama la atención todo lo relativo al contrato entre QUÍMICAS Y ENDEMIC, fechado en 2018, ignorándolo los restantes socios de QUÍMICAS VINALOPÓ, y que no es llevado a efecto hasta después de la Junta del 13.07.20, dejando a QUÍMICAS sin centro de trabajo, maquinaria, y trabajadores. Por tanto tendrá que ser la empresa quien pruebe que tal despido obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho constitucional'. Y concluye más adelante que, 'queda acreditada la pretensión principal del actor, pues resulta el hecho del despido y que el mismo obedece a una represalia del anterior administrador, que ha 'vaciado' una empresa y transferido todos sus elementos a otra, a excepción del actor, su hermano y dos trabajadores más, sin permitir la entrada al actor en las instalaciones, produciéndose una sucesión de empresas en los términos del art 44 ET ....'.

3. No podemos sino discrepar de ese hilo argumental y de esa conclusión, por las razones que indicamos: tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas']. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que 'precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo', hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre; ... 38/2006, de 8/Mayo...; y 342/2006, de 11/Diciembre.... .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07; 29/05/09 - rcud 152/08; y 13/11/12 -rcud 3781/11).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que ' debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama o

de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una vulneración de sus derechos fundamentales, sin que sea suficiente la mera afirmación de su existencia (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio...; 125/2008, de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero.... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10; 25/06/12 -rcud 2370/11; y 13/11/12 -rcud 3781/11). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre...; 257/2007, de 17/Diciembre...; y 74/2008, de 23/Junio...); 'en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria' (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre, ...; 125/2008, de 20/Octubre; y 92/2009, de 20/Abril...) ".

En nuestro caso, el indicio que como tal identifica la sentencia, como hemos visto, tiene que ver con el ejercicio de derechos societarios de los componentes de las mercantiles involucradas, que no en modo alguno, con la relación laboral entre QUIMICAS DEL VINALOPO, SL y el actor, como trabajador de ésta, lo que, aun repercutiendo en esa relación por lo que a continuación acontece, sin embargo, es ajena a ella y, aunque también es cierto que la sentencia da cuenta en el HP noveno de una sanción que se comunicó en 8- 06-2020 al actor y que fue impugnada por éste, ni es invocada en la demanda como evidencia del indicio, ni se toma como tal en coherencia con ella por la sentencia, ni puede relacionarse con lo acontecido el día del despido pues no consta que a esa fecha, la empresa conociera su impugnación por el trabajador y en ambos casos, la referencia es a los datos que constan en el hecho segundo de la sentencia, que enervan aquél indicio adicional de la acción vinculada a la relación laboral entre las partes, así pues, es la junta extraordinaria celebrada el 13-07-2020, el desencadenante del acto de despido, que no la impugnación de aquélla sanción, que ni se invoca ni se evidencia causalmente relacionado con el cese en el trabajo, más aun cuando puede comprobarse que el acta de conciliación (que podemos examinar, pues se remite a ella el relato de la sentencia) se presenta el 19- 08-2020, por tanto, tras el despido que, concluimos, es ajeno a ésta y por el contrario, inherente a las notorias diferencias existentes entre los partícipes, en la gestión de la sociedad.

Así las cosas, consideramos que, enervado en los términos examinados, el indicio de vulneración de derechos fundamentales que sustenta la demanda que rige el proceso que examinamos, la calificación que merece el acto extintivo que se identifica como despido, es la de improcedencia, conforme a los arts. 55.1 ET y 108 LRJS, con las consecuencias que fijan los arts. 56 y 110 de los textos legales respectivos acabados de citar, lo que supone, la estimación parcial del recurso, y con ello, que debemos dejar sin efecto la indemnización fijada por vulneración de derechos fundamentales, y condenar a las consecuencias correspondientes a las empresas codemandadas, otorgando la opción por la readmisión o la indemnización a la sucesores, ENDEMIC BIOTECH, SL y condenando a ambas de manera solidaria, a las consecuencias económicas que comporta la declaración que hacemos, con absolución de don Samuel.

Por todo lo expuesto, procederá revocar en parte la sentencia de instancia en los términos que indicaremos en la parte dispositiva de ésta.

QUINTO.-1. No procede imponer condena en costas al estimarse parcialmente el recurso ( art. 235.1 LRJS).

2. Debemos acordar que, una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir y a la cancelación de los aseguramientos prestados y devolución de las cantidades consignadas hasta el límite de la responsabilidad que se declara en esta sentencia ( art. 203 LRJS).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre del ENDEMICH BIOTECH, SL y don Samuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 7 de los de Alicante, de fecha 25 de noviembre de 2021, en virtud de demanda presentada a instancia de don Roque; y, en consecuencia, revocamos en parte la sentencia recurrida y declaramos la improcedencia del despido del demandante de fecha 13-07-2020, condenando a la empresa ENDEMIC BIOTECH,SL a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días siguientes a ser notificada de esta sentencia, le readmita en su anterior puesto de trabajo, con abono en este caso, de los salarios de trámite devengados desde el día siguiente al despido y hasta la notificación de esta sentencia, en cuantía diaria de 65,75 euros; o en su caso, le indemnice en la cantidad de 47.342,47 euros (equivalente 188 meses a razón de 3,75 días por mes y 102 meses a razón de 2,75 días por mes, aplicando los topes legales y a razón de un salario

diario de 65,75 euros) de todas cuyas consecuencias económicas, responderá solidariamente, la mercantil QUIMICAS DEL VINALOPO, SL; y absolvemos a don Samuel, de las pretensiones en su contra deducidas en la demanda.

Se acuerda que, una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir y a la cancelación de los aseguramientos prestados y devolución de las cantidades consignadas hasta el límite de la responsabilidad que se declara en esta sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 0737 22,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.