Sentencia SOCIAL Nº 2703/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 590/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000307
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000590 /2018 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000157 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Maximiliano
ABOGADO/A: JOSE RAUL MEIZOSO SARDIÑA
PROCURADOR: MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61 , GAMESA EOLICA SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA LOS ANGELES GOMEZ LAGE , JOSE LOPEZ COIRA
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000590/2018, formalizado por el/la D/Dª JOSE RAUL MEIZOSO
SARDIÑA, en nombre y representación de Maximiliano , contra la sentencia número 403/2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000157/2017,
seguidos a instancia de Maximiliano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, GAMESA EOLICA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Maximiliano presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, GAMESA EOLICA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 403/2017, de fecha cinco de octubre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- Don Maximiliano , nacido el NUM000 /96, con DNI núm. NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual Operario Palas grupo III, solicitó de la entidad gestora demandada prestación por incapacidad permanente, derivada de enfermedad profesional.Su empleadora, Gamesa Eólica, SA, tiene cubierta la contingencia de enfermedad profesional con la Mutua Fremap [hecho no controvertido y expediente]./

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 26/10/16, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 30/09/16, se reconoce el grado de incapacidad permanente total, derivado de enfermedad profesional. Disconforme con la anterior resolución la parte demandante interpuso reclamación administrativa previa el 14/12/16 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 12/01/17, que confirma la decisión impugnada [expediente administrativo, doc. núm.

8 - 10 del ramo de prueba de Gamesa y 9 del del trabajador]./

TERCERO.- La parte actora padece: dermatitis alérgica de contacto por sensibilización a resinas epoxi. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: episodio de dermatitis en brazos, lesiones máculo-papulares en brazos, muy pruriginosas, posteriormente, en cuello, manos y piernas, lesión residual de dermatitis en antebrazo derecho [informe médico de síntesis]. /

CUARTO.- El Sr. Maximiliano ha percibido un salario diario de 47,87€, además, tiene fijadas 1.455,96€ en concepto de dos pagas extras (de las que ha percibido 565,69€), una ret. esp. (seguro colectivo) diaria de 0,05€ y ha percibido un plus de flexibilidad en cuantía de 264,60€ [nóminas y certificados de empresa, doc.

núm. 1 - 6 del ramo de prueba del actor, 1 - 3 del del trabajador y 1 - 3 del de Gamesa]./

QUINTO.- El Sr.

Maximiliano presta servicios para Gamesa Eólica, SA en la sección de acabados de la fabricación de palas desde el 30/03/16 hasta el 15/07/16, en que se extinguió su contrato por no haber superado el periodo de prueba.El día 09/06/16 entra en incapacidad temporal al presentar una dermatitis alérgica por contacto por sensibilización a resinas epoxi; dicha incapacidad temporal se consideró derivado de enfermedad profesional por resolución del INSS de fecha 27/09/16 [expediente administrativo, doc. núm. 1 - 3 del ramo de prueba de Fremap, 1, 8 - 11 del del trabajador y 4 - 6 del de Gamesa]. /

SEXTO.- En la fabricación de las palas por parte de la empresa demandada existen varias secciones, en algunas de las cuales se utiliza la resina epoxi (entre ellas, acabados o conchas) y en otras no (pinturas). Las secciones en las que se emplea están unidas entre sí y separadas de las otras [testifical]./ SÉPTIMO.- En la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Ferrol de 24/11/16 , autos 528/2016, relativa a la demanda por despido interpuesta por el actor, se declaró probado que fue apercibido por no usar los guantes protectores en varias ocasiones. Recurrida en suplicación, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16/05/17, Rec. núm. 1103/17 , confirmó la decisión de instancia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por la MUTUA FREMAP contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa GAMESA EÓLICA, SL y don Maximiliano , se declara que el Sr. Maximiliano no se encuentra afecto de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por esta declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Maximiliano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5-2-2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29-6-2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante fue declarado afecto de invalidez permanente en el grado de IPTTH derivado de enfermedad profesional por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26-10-2016 y disconforme con ello la Mutua FREMAP formuló demanda postulando la declaración de que el trabajador demandado no se encuentra en situación de IPTTH, petición que ha sido estimada en la sentencia de instancia al declarar que el SR. Maximiliano no se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional, y frente a ella se interpone por el trabajador demandado recurso de suplicación al amparo del art. 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para la revisión de los hechos declarados probados y en concreto del hecho probado primero para que se complete y se recoja la siguiente redacción: 'Don Maximiliano , nacido el NUM000 /96, con DNI núm. NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual Operario de producción de Palas, adscrito al grupo profesional III, y destinado en la Sección de Acabados de la empresa' solicitó de la entidad gestora demandada prestación por incapacidad permanente, derivada de enfermedad profesional. Ocupó el puesto de trabajo de operario de producción en la fabricación de palas para aerogeneradores eólicos, con categoría profesional GIIIA y desarrolló sus tareas en la sección de Acabados G114 en la planta de producción de palas de Gamesa Eólica SL en As Somozas. 2.-Descripción del puesto de trabajo: 2.1- Recanteo de bordes y aro (..) 2.2-.........de bordes 2.3-..........de bordes 2.4-Laminación de bordes 2.5-Laminación interior de la pala 2.6-Pintado de borde y zona de apoyos 2.7- Reparación de defectos 3.-Identidicación de exposición a Resina Epoxi y Medidas Preventivas: En la Evaluación de Riesgos del Puesto de Acabados únicamente se han identificado como productos Epoxi las resinas (Epikote Resin MGS LR235 + Epikure Curing Agent MGS LH235) utilizadas en las laminaciones de refuerzo (punto 2.4 y 2.5) y en reparaciones (punto 2.7).' Se basa en al documental de autos folios 150 a 153 que es un informe sobre su puesto de trabajo y 193 el contrato de trabajo.

La redacción es correcta y se ajusta a la documental y pese a que en la impugnación del recurso no se discuta y se admita que las tareas a las que se dedicaba estaban sometidas a la exposición a las resinas epoxi, lo cierto es que completa el hecho probado primero.

Y por lo que se refiere a la revisión del hecho probado quinto se propone lo siguiente: '

QUINTO.- EI Sr. Maximiliano presta servicios para Gamesa Eólica, SA en la sección de acabados de la fabricación de palas desde el 30/03/16 hasta el 15/07/16, en que se extinguió su contrato por no haber superado el periodo de prueba, siendo su historial de vida laboral en la TGSS única y exclusivamente durante ese periodo. En fecha 15 de marzo de 2016, y por tanto previamente a su contratación en la empresa GAMESA EÓLICA S.L.U. , al Sr. Maximiliano le fue realizada evaluación alérgica de acuerdo con el protocolo médico de Estudio Alergológico ante potenciales situaciones de sensibilización por exposiciones a sistemas Epoxi, propuesto por la compañía GAMESA EOLICA SLU, y en base a la declaración personal del examinado, la exploración física y los resultados de los test diagnósticos realizados, y considerando los requerimientos esenciales del puesto a considerar, el trabajador NO PRESENTANDO, a esa fecha factores de riesgo individuales en el desarrollo de dermatitis alérgica de contacto ' EI día 09/06/16 entra en incapacidad temporal al presentar una dermatitis alérgica por contacto por sensibilización a resinas epoxi; dicha incapacidad temporal se consideró derivado de enfermedad profesional por resolución del INSS de fecha 27/09/16 [expediente administrativo, doc. núm.

1 - 3 del ramo de prueba de Fremap, 1,8 - 11 del trabajador y 4 - 6 del de Gamesa] Admitimos parcialmente la revisión para excluir la frase 'siendo su historial de vida laboral en la TGSS única y exclusivamente durante ese periodo', al no ser un hecho discutido.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 193 y 194. 1 B y 2 Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y artículo 45 de la Orden de 9-5-1962 por la que se aprueba el Reglamento del decreto 792/1961 de 13 de abril. Alegando en esencia que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que reconoce la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional es correcta y ajustada a derecho y que no cabía el cambio de puesto de trabajo puesto que se le extinguió el contrato estando de baja medica por dicha patología.

Y la infracción de la sentencia de este Tribunal de 28-1-2005 R. 2532/2004 y otra de Tribunal de castilla y león de 17-11-2010.

En primer término ha de observarse que a los efectos del art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no es invocable como Jurisprudencia la doctrina de suplicación proveniente de las resoluciones de los actuales Tribunales de Justicia ( SSTSJ Andalucía/Granada 8 febrero 2000 [AS 20001191 ], Aragón 21 febrero 2000 [AS 2000309 ], Andalucía/Sevilla 7 julio 1999 [AS 19994328 ], Comunidad Valenciana 25 mayo 1999 [AS 19994252 ], Madrid 24 junio 1999 [AS 19992936]...) habida cuenta del rango jerárquico de dichos Órganos jurisdiccionales STS 27-12-01 (RJ 2002/2080). El recurso de Suplicación únicamente cabe ampararlo en infracción normativa y/o de la Jurisprudencia propiamente dicha, que como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el art. 1.6 del Código Civil a «la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho».

El art 193 Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social dispone que... La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La Jurisprudencia ha matizado los requisitos que deben concurrir para que unas determinadas dolencias sean tributarias de reconocimiento de incapacidad permanente, analizando el art. 136.1 y señalando que 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (...); 2) que sean previsiblemente definitivas, esto es incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación del inválido, si se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Si por el contrario se prevé la posibilidad de recuperación del mismo dentro del plazo (...). No puede ser declarada la invalidez en ninguno de sus grados, por falta de fijeza o permanencia de las lesiones. Y 3) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral (...) ' Y en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia se declara que la parte actora padece: dermatitis alérgica de contacto por sensibilización a resinas epoxi. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: episodio de dermatitis en brazos, lesiones máculo-papulares en brazos, muy pruriginosas, posteriormente, en cuello, manos y piernas, lesión residual de dermatitis en antebrazo derecho [informe médico de síntesis].

De donde resulta que aquella reducción anatómica o funcional a la fecha de la valoración del EVI es una lesión residual en el brazo que, ni es grave, ni definitiva dada la naturaleza de la misma.

El recurrente tiene una patología alérgica como consecuencia de la exposición a la resina epoxi en el puesto de trabajó al que estaba adscrito. Esta patología cursa con fases de reagudización clínica en los periodos de exposición al alérgeno y cuando dicha exposición desaparece y el cuadro agudo desaparece, por lo que no estamos ante un supuesto de los descritos en el art. 193 TRLGSS.

Y el artículo 194 regula los grados de invalidez permanente y dice que...2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.' Y como mantiene la sentencia recurrida el convenio colectivo de industrias químicas, aplicable al caso de autos, establece un amplio abanico de puestos de trabajo incluidos en su profesión y grupo profesional III de operario de producción de palas, en los que no existe exposición a resinas epoxi, cuando además la propia sentencia de instancia mantiene con valor de hecho probado, esta misma afirmación de que... hay fases en la fabricación de palas en las que no esta presente la resina epoxi y que estas secciones en las que no existe esta exposición están físicamente separadas de aquéllas en las que sí existe y que, por tanto, la empresa podía adscribir al trabajador a un puesto de trabajo en el que no existiese dicha exposición.

Y todo ello porque El artículo 194.4 define la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Y la jurisprudencia ha señalado, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004-). Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ETLegislación citada que se aplica Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 22 (08/07/2012)), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 10/10/2011 (rec.

4611/2010)Incapacidad permanente total: profesión habitual.).

Y en base a todo ello entendemos que el trabajador posee una categoría profesional para la que las dolencias no parecen ofrecer otra limitación que la que resulta del concreto supuesto en que sus funciones se realicen en contacto con la resina epoxi. Sin embargo, su profesión de operario de palas grupo III puede desarrollarla en otros puesto de trabajo en los que no tenga necesidad de estar en contacto con las resinas.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Maximiliano contra la sentencia de fecha 5-10-2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de El Ferrol en el Procedimiento nº 157-2017 sobre enfermedad profesional, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.