Sentencia Social Nº 2705/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 659/2015 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8001573

EBO

Recurso de Suplicación: 659/2015

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 21 de abril de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2705/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Dhakal Snotantra frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 3 de octubre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 1374/2013 y siendo recurrido Ezequiel , Fondo de Garantia Salarial y Food Aliment, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de diciembre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de octubre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dhakal Snotantra frente a Ezequiel , FOOD ALIMENT, S.L. y FOGASA, sobre despido, y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones de la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor prestó servicios para Ezequiel , en el establecimiento del que es titular dedicado a la venta productos de alimentación situado en la calle Travessera de Gràcia nº 32 de Barcelona, haciéndolo desde el día 01/06/2013 y realizando funciones de reposición de productos. (testifical Sr. Lucio , fotografías reconocidas en interrogatorio del demandado folios 46 a 48)

SEGUNDO.- La prestación de servicios se extendió, como mínimo, hasta el mes de agosto de 2013. (testifical Don. Lucio )

TERCERO.- En fecha 17/12/2013 el actor remitió mediante burofax carta a Ezequiel que aludía a un despido verbal de 21/11/2013 y requería readmisión o carta de despido. (folio 67) Al día siguiente 18/12/2013 el actor presentó papeleta de conciliación en materia de despido. (folio 71) En esa misma fecha el demandante, junto con otros cuatro trabajadores, formuló denuncia frente a Ezequiel , y otros, por un posible delito contra los derechos de los trabajadores, consignando en ella que había celebrado un contrato de trabajo verbal el 25/03/2012 y que había prestado servicios en la tienda hasta el 21/11/2013. (folio 51)

CUARTO.- La conciliación administrativa previa se intentó con el resultado de sin avenencia. (folio 69)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En su primer Motivo, solicita el recurrente la revisión del hecho segundo al amparo de lo dispuesto en el art. 191 b) del Real Decreto Legislativo 2/1995 , Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ( sic; sin duda art. 193 b) de la LRJS, Ley 36/2011, de 10 de octubre , conforme a su Disp. Derogatoria Única ), en base a lo que ahí se expone en que se cuestiona la valoración del Magistrado de instancia y a fin de que se consigne y declare probado que la extinción de la relación laboral se produjo el 21 de noviembre de 2013, a la vista de la retahíla, afirma, de requerimientos y reclamaciones que se produjeron frente a los demandados en los sucesivos días.

La doctrina judicial viene insistiendo en los requisitos que se precisan para poder revisar un hecho probado de la siguiente forma (STSJ Cast-León ( Bur) 26/9/2013, entre las más recientes )

'De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral EDL1995/13689 no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia ( art.6 LPL ) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ( art. 7 y 8 LPL ), lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras).

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada. '

En el presente caso, conforme a la referida doctrina, aparte de mezclarse cuestiones jurídica con la cita de preceptos y las de hecho, no se indica la prueba documental concreta y específica en que se funda el Motivo, ni de la que alude en general se pueden inferir los términos que propone, como no sea en base a sus propias valoraciones; lo que resulta inadmisible, pues el error ha de evidenciarse de un modo claro y contundente de la documental que se indique y no de las elucubraciones o deducciones que pueda ofrecer el recurrente, por lo que se desestima el Motivo.

SEGUNDO.-En su segundo Motivo, de nuevo bajo el mismo amparo procesal de la revisión fáctica, se solicita la revisión del hecho primero en base a lo que ahí se razona, en que también se cuestiona la valoración del Magistrado sobre la falta de prueba del despido, y en que se estima la infracción del art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores al entender que su antigüedad debe ser la de 25 de marzo del 2013 con arreglo a la prueba practicada, en particular las fotografías, la testifical y el interrogatorio de los demandados.

El Motivo, claro es, se desestima al apoyarse esa revisión en una prueba como la testifical y el interrogatorio que no son susceptibles de análisis por la Sala ( art. 193 b ) y 196.3 LRJS ), y sin gozar las fotografías que cita de fehaciencia alguna para acreditar lo que propone.

TERCERO.-Por último cabe indicar que no se relata bajo el apartado correspondiente del examen del derecho cual pueda ser la norma infringida. Y no habiendo sido citada una concreta infracción normativa bajo el apartado correspondiente, en este recurso de naturaleza cuasi casacional, se ha de estar a la reiterada doctrina judicial que ha establecido lo siguiente ( STSJ Cast-León-Vall. 18/7/2012, entre las más recientes:

'cabe rehusar el examen de fondo si ello obligara al tribunal a una reconstrucción de oficio del recurso, con menoscabo del principio de imparcialidad que debe guiar la actuación de los órganos judiciales ( STC 230/2000 ) '.

En cualquier caso, partiendo del relato fáctico de la sentencia y por la propia argumentación de ésta, merece la misma ser íntegramente confirmada una vez recordemos la doctrina judicial, tal como viene a recoger la sentencia de instancia que ha señalado lo siguiente ( STSJ Madrid 20/5/2013 , entre las más recientes)

' Es en consecuencia incuestionable que el objeto del proceso, una vez declarada la competencia de este Orden Jurisdiccional para el conocimiento y resolución del asunto, se limita a determinar si, en efecto, en la fecha referida la demandante fue despedida de palabra . Dado que no hay notificación escrita y al alegarse que la decisión extintiva se produjo en tal modo, es a la trabajadora a quien incumbe la carga de probar la certeza y realidad del despido que aduce. Y, en concreto y muy singularmente, que el día 20 de octubre de 2011 se le manifestó por la empresa que no volviera ya al centro de trabajo y que lo abandonara recogiendo sus pertenencias.

...Y téngase en cuenta que el despido es una decisión de naturaleza extintiva adoptada por el empresario, que revela su voluntad de poner fin al contrato, con o sin causa precisa y que puede ser exteriorizada de palabra o por escrito, o también de forma tácita, correspondiendo al trabajador que alega el despido verbal demostrar que lo ha sido...

La sentencia de instancia deja patente con claridad que al haber versiones contradictorias en relación con las dos posibles causas de extinción del vínculo laboral que medió entre las partes (despido o dimisión voluntaria) no es posible pronunciarse por una u otra causa, concluyendo en que la actora no ha probado el hecho de su despido verbal, una vez valorada la prueba practicada en el proceso. Este pronunciamiento debe compartirse por la Sala atendiendo al criterio que en resoluciones anteriores hemos mantenido sobre la presente cuestión litigiosa.

En la sentencia de 18-11-2011 (rec. 3277/2011 ) se dijo que:

'En relación con el despido verbal esta Sala y Sección ha venido declarando- sentencia, entre otras, de 11-7-2011 (, 309287) (rec. 955/2011 )- que (...) la carga de la prueba (de dicho despido ) así como la de la fecha en que ha tenido lugar, recae sobre el trabajador demandante, en numerosas sentencias cuyas argumentaciones pueden recapitularse de la siguiente forma...

El despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal , forzando la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal ...Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor. Y ello no supone ninguna inversión de la carga de la prueba, sino aplicación de las reglas de distribución de aquélla, pues se trata de una mera aplicación del principio según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 25.7.90 , 25.2.89 , 26.7.88 , 30.5.88 , 13.4.87 y 15.1.87 ). En este sentido se citaba en dichas sentencias del TS el art. 1214 del Código Civil , hoy derogado y sustituido por el art. 217 de la actual LEC (ley 1/2000 de 7 enero). Corresponde al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC , porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo). A la parte demandada, con arreglo al art. 217.3 LEC y 105.1 y 2 LPL E, corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción, que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o de inexistencia del despido , pero para ello es lógicamente previa e indispensable la prueba del hecho del despido .

...No cabe aducir que en el caso del despido verbal hay que flexibilizar la prueba, pues esta proposición da por supuesto que ha habido un despido verbal , cuando justamente esa alegación es la que hay que probar. (...)

También se ha declarado, respecto a la posibilidad de apreciar el despido verbal por la prueba de presunciones, que una presunción judicial puede ser atacada en el recurso de suplicación de dos maneras ( STS 22-7-91 , 27-11-86 ): mediante la impugnación de los hechos base o bien mediante la alegación de infracción de los preceptos reguladores de las presunciones judiciales, por falta de enlace lógico según las reglas del criterio humano entre el hecho base y el que se ha deducido de él. La presunción puede ser revocada cuando se declare que se ha fundado en un razonamiento absurdo, ilógico o inverosímil ( sentencias del TS de 13-3-58 , 1-2-61 , 3-10-79 , 24-5-80 , 23-2-87 ). Pero lo que no es posible es alegar la infracción de los arts. 385 y 386 de la LEC porque el juzgador de instancia no haya hecho uso del método de las presunciones judiciales, pues esos preceptos reservan al juzgador su utilización, sin que puedan considerarse infringidos cuando aquel no ha hecho uso de ellos. En todo caso no existe un enlace preciso y lógico entre la ocultación de la relación laboral y el hecho del despido verbal , pues también en una relación laboral oculta puede ser el trabajador quien dé por finalizada dicha relación sin haber sido despedido .

El juez de instancia es quien tiene la potestad jurisdiccional en el proceso laboral para efectuar la valoración de la prueba, y en este caso ha estimado y razonado que la prueba practicada no es suficiente para acreditar el hecho del despido ; y como ha reiterado jurisprudencia y doctrina, la valoración de la prueba es misión atribuida al órgano judicial de instancia en el proceso laboral, que no puede ser corregida por el tribunal ad quem en el recurso de suplicación sino a través del estricto cauce del art. 191.b)LPL ( actual 193 b) LRJS ), poniendo de manifiesto un error evidente a partir de la prueba documental o pericial, pero nunca mediante la pretensión de rectificar la apreciación del juez de instancia sobre la fuerza de convicción o su ausencia, respecto de los medios de prueba practicados, proceder éste impropio de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.'

Por lo expuesto y razonado procede desestimar el Motivo y con él ya el recurso y así confirmar la sentencia de instancia que se atuvo a la referida doctrina y así se ajustó a derecho.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Dhakal Snotantra contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona, de fecha 3 de octubre de 2014 , dictada en los autos núm. 1374/2013, en juicio promovido a su instancia frente a Food Aliment. S.L. Ezequiel y Fogasa, en materia de despido, confirmamos íntegramente dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.