Sentencia Social Nº 2705/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1736/2015 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 1736/15-MG Sent. Núm. 2705/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 19 de octubre de 2016.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2705/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera , contra la Sentencia
del Juzgado de lo Social número Tres de los de Jerez de la Frontera, autos nº 982/12; ha sido Ponente la Ilma.
Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Pablo contra el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19/03/15 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El actor D. Pablo , nacido el día NUM000 /74, con DNI nº NUM001 y afiliado a al Seguridad Social con nº NUM002 , entró a prestar sus servicios por cuenta del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA el día 13/12/06, inicialmente con un contrato temporal, que pasó a ser indefinido a tiempo completo, con categoría profesional de subalterno E-9, desempeñando funciones de ayudante de topografía, con una jornada de 35 horas semanales de lunes a viernes, con un salario a efectos de despido de 63,73 €/día.

El centro de trabajo se encuentra en la Delegación de Urbanismo, en el Área de Urbanización.



SEGUNDO.- Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 22/06/12, orden del día nº 48, se inicia el procedimiento de despido colectivo, donde constaba que el AYUNTAMIENTO DE JEREZ y DELOITTE ABOGADOS S.L. concertaron la prestación del 'Contrato de servicios consistente en el análisis y asistencia técnica especializada para la preparación, negociación y ejecución de las medidas laborales necesarias en el marco del plan de ajuste aprobado por el Ayuntamiento de Jerez'. La adjudicación y la celebración de dicho contrato, fue aprobado por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de fecha 18/05/12, con estricta sujeción a los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, Pliego de Prescripciones Técnicas y oferta del adjudicatario que figuran en el correspondiente expediente de contratación, a DELOITTE ABOGADOS S.L. le corresponde la preparación, negociación y ejecución del procedimiento conducente a las extinciones de los contratos de trabajo que tendrá carácter colectivo por el número de trabajadores afectados. Y en uso de las atribuciones que corresponden a la Junta de Gobierno Local, conforme al artículo 127.1 h) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , se propone el siguiente: - Primero: promover un procedimiento de Despido Colectivo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 51 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en el Real Decreto 801/2011, de 10 de junio que aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, modificado por la Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo.

- Segundo: en cumplimiento de la citada normativa, instar a DELOITTE ABOGADOS S.L. para que incorpore la documentación necesaria y comunique a los representantes legales de los trabajadores la apertura de un período de consultas de duración no superior a 30 días naturales así como a la autoridad laboral.



TERCERO.- Con fecha 16/07/12, el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA cita a todos los miembros del Comité de empresa, de la junta de personal y a los delegados sindicales para el 19/07/12 a las 09,30 horas para darles traslado del escrito de inicio del procedimiento de despido colectivo así como de la documentación exigida legalmente, existiendo sólo tres copias de documentación, negándose a recogerla, porque estaban citados personalmente, no celebrándose la reunión, levantando acta la Sra.

Secretaria del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y convocándoles para el día siguiente.



CUARTO.- Con fecha 19/07/12, el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA comunica a la Autoridad Laboral (Consejería de Empleo de Cádiz), el inicio del despido Colectivo y la entrega de la documentación.



QUINTO.- El calendario de reuniones del periodo de consultas se fijó el 19/07/12 como primera reunión, a la que no acudieron los representantes de los trabajadores, como acto de protesta, levantándose Acta Notarial, el 30/7/12, el 06/08/12, el 13/08/12 y el 17/08/12, celebrándose una más por acuerdo de las partes el 16/08/12, pactándose igualmente el 30/07/12, que las Actas serían grabadas, y luego transcritas literalmente.



SEXTO.- En la Memoria explicativa, el Ayuntamiento demandado hizo constar que los criterios de selección para determinar los trabajadores afectados por la medida extintiva colectiva, se habían aplicado siguiendo dos fases. En la primera se determinó el número de extinciones por departamentos y categorías profesionales, atendiendo a la necesidad del mantenimiento de la estructura organizativa y funcional del Ayuntamiento. Una vez determinado el número, en la segunda fase, se determinaban concretamente los trabajadores afectados, aplicando dos criterios. El primero, el de la edad, extinguiéndose los contratos de los trabajadores que tuvieran cumplidos 59 años, el 20/08/12, respecto de los que se suscribiría un convenio especial con la Seguridad Social. Y, el segundo criterio utilizado fue el de la evaluación continua. Para la aplicación de este criterio los responsables de cada delegación, previa consulta con el personal técnico a su cargo, seleccionaron los trabajadores con mayor competencia técnica, formación, experiencia y polivalencia.

Y, por exclusión de los anteriores, se seleccionaron a los afectados por el despido colectivo. No obstante, alguno de los seleccionados como con mayor competencia técnica, formación, experiencia y polivalencia, resultó afectado por el despido colectivo.

SÉPTIMO.- Tras la finalización sin Acuerdo del periodo de consultas, se remiten por el EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA a la Consejería de Empleo de Sevilla y de Cádiz, y a los representantes de los trabajadores lo acordado en Junta de Gobierno Local de 21/08/12, del siguiente tenor: 1.Declarar la finalización del periodo de consulta y ordenar la remisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral de la decisión final sobre el despido colectivo y las condiciones del mismo.

2. Los despidos procederán en las siguientes condiciones: 2.1- Los trabajadores percibirán la indemnización establecida legalmente, de 20 días de salario por año de servicio, con el límite de 12 mensualidades.

2.2- El Ayuntamiento, en señal de su buena fe y su voluntad negociadora, y en cumplimiento de lo establecido por el artículo 51.2 ET , establece las siguientes medidas para (1) reducir los despidos colectivos y (II) atenuar sus consecuencias en los trabajadores afectados mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento: 1. Medidas para reducir los despidos: El Ayuntamiento reduce el número de personas inicialmente incluidas en el procedimiento de Despido Colectivo, y extinguirá finalmente el contrato de 273 trabajadores, esto es, 27 personas menos de las 300 inicialmente previstas.

De las 300 personas inicialmente incluidas en el listado de afectados, se llega al número final de 273, como consecuencia de la aplicación de los criterios siguientes: Ante la previsión de siete funcionarios del Ayuntamiento que pasarán a la situación de jubilación antes del 31/12/12, se han excluidos un número de siete trabajadores de los inicialmente incluidos en el listado de afectados. La selección de los siete trabajadores que han sido excluidos del listado de afectados se ha realizado utilizando los mismos criterios que fueron tenidos en cuenta para la selección de los trabajadores afectados.

Ante la situación de excedencia solicitada por una empleada del Ayuntamiento, se ha excluido a un trabajador de los inicialmente incluidos en el listado de afectados. La selección del trabajador que se ha excluido del listado de afectados se ha realizado utilizando los mismos criterios que fueron tenidos en cuenta para la selección de los trabajadores afectados.

Atendiendo a las alegaciones presentadas individualmente por los trabajadores afectados y a la vista de errores puntuales que se habían producido en la selección, han sido excluidos cuatro trabajadores de los inicialmente incluidos en el listado de afectados.

Han sido excluidos cinco trabajadores que, estando inicialmente incluidos en el listado de afectados, han pasado a la situación de jubilación en fecha anterior al presente Acuerdo.

Han sido excluidos ocho trabajadores de los inicialmente incluidos en el listado de afectados porque atendiendo a su fecha de nacimiento así como al hecho de estar acogidos a la medida de 'adaptación a la jubilación', accederán a la situación de jubilación antes del 31/12/12.

Han sido excluidos dos trabajadores que, estando inicialmente incluidos en el listado de afectados, han sido declarados en situación de incapacidad permanente o total en fecha anterior al presente Acuerdo.

Han sido incluidos dos trabajadores al detectar que no formaban parte del listado de afectados, no obstante cumplir el requisito de tener 59 o más años. En consecuencia, del listado inicial se han excluido dos trabajadores. La selección de los dos trabajadores que han sido excluidos del listado inicial se ha realizado utilizando los mismos criterios que fueron tenidos en cuenta para la selección de los trabajadores afectados.

Adicionalmente, el Ayuntamiento ofreció a los interlocutores sociales en la última de las reuniones celebradas en el período de consultas, la posibilidad de excluir del listado de afectados a una persona determinada, en atención a la grave enfermedad que le había sido detectada una vez iniciado el procedimiento de Despido Colectivo y en atención a su precaria situación económica, lo que no pudo finalmente ser llevado a cabo porque las diferentes secciones sindicales se negaron a votar y acordar dicha posibilidad, por considerar que no procedía.

II. Medidas para atenuar las consecuencias de los despidos en los trabajadores afectados mediante medidas sociales de acompañamiento : 1. El Ayuntamiento llevará a cabo un Plan de Recolocación con la empresa de recolocación autorizada, DOPP CONSULTORES, por un período de 8 meses, mejorando de esto forma lo establecido legalmente y ampliando su duración en dos meses más respecto de lo exigido legalmente.

2. Adicionalmente a la concertación de dicho Plan de Recolocación, el Ayuntamiento, con sus propios medios materiales y personales y sin que ello suponga coste adicional alguno para el Consistorio, pondrá a disposición de los trabajadores afectados por los despidos medios materiales y personales para impartirles formación profesional y formación en materia de empleo.

3. En relación con los Convenios Especiales que el Ayuntamiento deberá suscribir con la Seguridad Social, en relación con los empleados de 55 o más años, el Consistorio se compromete a hacerse cargo de la cotización correspondiente, no sólo hasta que los empleados cumplan 61 años como le es exigido legalmente sino hasta que éstos cumplan la edad ordinaria de jubilación (o hasta que el Convenio se extinga en virtud de alguna de las causas de extinción establecidas legalmente), mejorando de esta forma lo exigido legalmente.' OCTAVO.- Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30/08/12, se modificó parcialmente el anterior Acuerdo, siendo 260 los trabajadores afectados, remitiéndose a los organismos competentes y a los representantes de los trabajadores, del Acuerdo de 22/06/12, declarando la extinción de los contratos de trabajo de los empleados de los empleados municipales afectados por el despido. Se acordó lo siguiente: Modificar el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, en sesión celebrada el 21/08/12, punto 1 del Orden del día, en el sentido de excluir de la lista de afectados a un número de 13 trabajadores y por los motivos anteriormente expuestos, resultando por tanto finalmente el número de afectados de 260.

Declarar, con efectos desde el día 12 de septiembre de 2012, la extinción del contrato de trabajo suscrito con los trabajadores relacionados en el anexo al presente Acuerdo, por los motivos anteriormente expuestos y que se tienen aquí por reproducidos a todos sus efectos y sustituyendo la obligación de preavisar con 15 días de antelación por el abono de los salarios correspondiente al preaviso incumplido.

En cumplimiento de las previsiones legales recogidas en los artículos 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , se le comunique por escrito, a los trabajadores afectados, la extinción de su contrato de trabajo, por las causas anteriormente indicadas.

Aprobar y poner a disposición de los trabajadores, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, una indemnización equivalente a 20 días de salario por año trabajado, por un importe total de 5.353.978,71 euros, con cargo a las aplicaciones presupuestarias correspondientes y con el detalle que se describe en el anexo al presente Acuerdo.

Que, a partir de la fecha de extinción de los contratos, se ponga a disposición de los trabajadores la liquidación final de salarios, vacaciones, partes proporcionales de pagas extraordinarias e indemnización por no concesión del plazo de quince días de preaviso, que en su caso le correspondan.

Que se de traslado a los representantes legales de los trabajadores del presente acuerdo, a los efectos de lo dispuesto por el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores .

NOVENO.- Con fecha 13/09/2012 ante el TSJ de Andalucía, Sede Sevilla, se interpuso demanda de despido colectivo frente al E.R.E. nº NUM003 , U.I. nº 11/2012, por D. Aureliano y D. Felicisimo , miembros del Comité de Empresa y Delegado Sindical de la Sección Sindical, del SINDICATO COLECTIVO DE TRABAJADORES PROGRESISTA (CTP) del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT) Y CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE ANDALUCIA (CGT-A), la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA, la UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE ANDALUCIA, y sus respectivas Secciones Sindicales en el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, D. Millán , como Delegado Sindical de CC.OO en el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, Dña. Marisa , como Delegada Sindical de UGT en el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, D. Carlos Miguel , como Presidente de la Asociación Sindical 'AGRUPACIÓN DE TÉCNICOS MUNICIPALES DE JEREZ', con representación en el Comité de Empresa del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, Dña. Aida , Dña. Gloria y Dña. Tania , COMO Delegados Sindicales de la Asociación Sindical 'AGRUPACIÓN DE TÉCNICOS MUNICIPALES DE JEREZ', y el demandado, el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA.

DÉCIMO.- Por la Sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJA se dictó Sentencia de fecha 20/03/13 (Sentencia 938/2013. Recurso 11/2012. Ponente: Ilma. Sra. Dña. Eva Mª Gómez Sánchez) cuyo fallo fue literalmente el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda debemos declarar y declaramos no ajustado a derecho el despido colectivo llevado a cabo por el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y, en consecuencia, el derecho de los trabajadores despedidos, a opción del Ayuntamiento demandado, a ser readmitidos en sus puestos de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido colectivo, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente sentencia o, a que se les abone una indemnización de 45 días por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe de la indemnización no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades en su caso, de la que habrá de deducirse la cantidad ya percibida como indemnización por el despido colectivo.' En fecha 02/04/13 se dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva dice: 'La Sala estima parcialmente la aclaración solicitada, añadiendo al Fallo: '.... en el plazo de 5 días...' y suprimiendo la obligación del depósito, desestimando el resto de lo solicitado. Se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia.'.

UNDÉCIMO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de COMITE DE EMPRESA Y DELEGADO SINDICAL DE LA SECCION SINDICAL DEL SINDICATO COLECTIVO DE TRABAJADORES PROGRESISTAS (CTP) DEL AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA; CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA (CCOO) y UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE ANDALUCIA (UGT); AGRUPACION DE TECNICOS MUNICIPALES DE JEREZ; CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO Y CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO DE ANDALUCIA; y AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA ante el Tribunal Supremo.

DUODÉCIMO.- Por la Sección 1ª de la Sala de lo Social del TS (Recurso 198/2013. Ponente: Excmo. Sr.

D. José Luis Gilolmo López) se dictó Sentencia de fecha 25/06/14 en la que se contenía el siguiente fallo literal: 'Desestimamos los recursos de casación interpuestos en nombre y representación de: COMITE DE EMPRESA Y DELEGADO SINDICAL DE LA SECCION SINDICAL DEL SINDICATO COLECTIVO DE TRABAJADORES PROGRESISTAS (CTP) DEL AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA; CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA y UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE ANDALUCIA; AGRUPACION DE TECNICOS MUNICIPALES DE JEREZ ; CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO Y CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO DE ANDALUCIA contra sentencia de fecha 20 de marzo de 2013, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla , aclarada por Auto de 2 de abril de 2013, en el procedimiento nº 11/2012 y acumulados 12, 13 y 14/2012, sobre Despido Colectivo. Estimamos el recurso de casación interpuesto en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE JEREZ DE LA FRONTERA contra la referida sentencia. Casamos y revocamos la sentencia impugnada, y resolviendo el fondo del litigio, declaramos ajustada a derecho la decisión empresarial, desestimando en su integridad las demandas colectivos que le dieron lugar. Sin costas.' Esta Sentencia tiene VOTO PARTICULAR del Excmo. Sr. D. FERNANDO SALINAS MOLINA al que se adhirieron los Excmos. Sres. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ, D. JORDI AGUSTI JULIA, Dña.

MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA, Dña. ROSA MARIA VIROLES PIÑOL y D. MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL.

DECIMO

TERCERO.- Con fecha 30/07/12, el actor presentó escrito de alegaciones al despido colectivo, solicitando su exclusión del ERE, denegado por silencio administrativo.

DECIMO

CUARTO.- Con fecha 12/09/12 el trabajador recibió carta de despido por la que se le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas en el marco del Despido Colectivo tramitado por el Ayuntamiento y presentado ante la Autoridad Laboral, con efectos ese mismo día, poniéndose a su disposición una indemnización de 7.333,30 €, calculada a razón de 20 días de salario por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades (doc. 5 del ramo prueba actor, queda su extensión damos por reproducida), que fue abonada por el demandado.

DECIMO

QUINTO.- El trabajador tiene estudios BUP y cursos de lenguajes de programación de 400 horas, y nivel medio alto de inglés hablado y escrito, nivel básico de alemán y nivel medio de francés; así como conocimientos en informática.

DECIMO

SEXTO.- En la Sentencia del TSJA de 20/03/13 en sus hechos probados, determinó que 'en relación con los criterios reales tenidos en cuenta para la selección del personal, consta acreditado de la prueba testifical, que no existió móvil político- ideológico, pero que la selección se llevó a cabo, según el Primer Teniente de Alcalde y Portavoz, Sr. Eusebio , en función de las diferentes categorías, sobre quién trabajaba mejor o peor, era problemático, quejica, en base a la rumorología, la actitud ante el trabajo, si eran vagos y que los informes eran verbales, no valorando la formación, sino quien trabajaba bien, era el día a día y esa documentación se destruyó, porque no eran buenos trabajadores y eran conflictivos, con encarecimiento de los servicios, y hay quien no hace nada y el desconocía el currículo; criterios confirmados por el técnico Marcos de Urbanismo, que le contaba Don. Eusebio quien era vago, mejor o peor, no problemático, sin tener en cuenta la formación, sólo la capacidad sobre el mal desempeño, que desconocía la polivalencia y que no hay informes escritos; D. Jose Augusto , de deportes, que a su delegada le contaba la competencia, actitud, problemática, eficacia; Dª Leocadia , Jefa de Educación, que no la convocaron pero que informaba de menor rendimiento y capacidad; D. Aurelio , de Juventud, que no hubo informe escrito, no se tenía en cuenta la formación académica, ni hubo evaluación y eran comentarios del servicio; Dª María Angeles , de Igualdad y Salud, que no se informaba sobre cualificación, eran reuniones sobre funcionamiento del servicio en general y verbales; D. Florencio , de la oficina de atención y defensor del ciudadano, que no había nada de criterios, evaluación ni informe; Dña. Eufrasia , directora de servicios sociales, que no le pidieron informe ni evaluación, sino quien mejor, peor, vagos en el despacho de los servicios y los programas; D. Nazario , concejal y delegado de impulso económico, que se le pidió una relación de personas imprescindibles, la hizo y sin embargo, algunos están en el ERE y otros no, por conocimiento profesional y actitud y que los criterios estaban establecidos y el lo sabía, pero su lista era profesional, por antigüedad, conocimientos; D. Carlos Ramón , que estaba como imprescindible en la lista Don. Nazario y está en el ERE; D. Jose Augusto , del servicio de personal, siendo su jefe el Sr. Bruno , que no conoce los criterios, que no hay informe y que se le pedía, porque siempre se hablaba y era su trabajo, los eficaces, los dedicados, los no vagos.' DECIMOSÉPTIMO.- En la Memoria Explicativa en su punto 6 se establecían los CRITERIOS DE SELECCIÒN DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS.

En la página 43 se indicaba 'en lo que respecta a la Delegación de Bienestar Social, Igualdad y Salud (Delegación D12), la ponderación será del 0,35 (esto es, se verá afectada en menor medida que el resto de Delegaciones) y ello porque, en el contexto de crisis en el que nos encontramos, se ha producido un importante incremento de la demanda de servicios sociales.' En la página 48 aparecen los criterios de competencias técnicas, formación, experiencia, polivalencia, etc. Y así, 'en esta última fase, los responsables de cada una de las Delegaciones, una vez realizadas las pertinentes sesiones de trabajo y consultas con el personal técnico a su cargo, han determinado cuáles de las personas empleadas en su Delegación reúnen mayores competencias técnicas, experiencia, habilidades, son más polivalentes, eficientes y productivas y tienen mayor formación y en general, son los más competentes y por tanto, las más necesarias para el correcto funcionamiento del Ayuntamiento.' DECIMOCTAVO.- El Director del Área de Urbanismo, D. Hugo , en la vista oral de este procedimiento, declaró que el criterio acogido para el despido del trabajador fue la antigüedad. Y D. Rosendo , Técnico de Urbanismo, manifestó que nadie le consultó para determinar la persona que empleado en su área reunía las mayores competencias técnicas, experiencia, habilidades, polivalencia, eficiencia y productividad, con mayor formación y fueran más competentes, para entenderla más necesaria para el correcto funcionamiento del Área.

DECIMONOVENO.- No hay documento escrito alguno sobre las valoración efectuada en la Delegación de Urbanismo en el que se exprese la evaluación efectuada de los trabajadores de la Delegación de la categoría del actor, siguiendo los criterios establecidos en la Memoria Explicativa en su punto 6, ni de reuniones de trabajo o sesiones con la técnico del área, ni del criterio se adoptó para la elección del Sr. Pablo .

VIGÉSIMO.- El trabajador no ostenta la condición de delegado de personal ni miembro del Comité de Empresa.

VIGESIMO
PRIMERO.- El día 25/09/12 el actor presentó la oportuna reclamación previa, que fue denegada por silencio administrativo.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que ha sido impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO : El actor prestó servicios para el Ayuntamiento demandado hasta el 12 de septiembre de 2012, fecha en la que fue despedido mediante carta, tras tramitarse el oportuno procedimiento de despido colectivo. La sentencia recurrida estima la demanda, declarando el despido improcedente. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida; pretensión que no ha de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba en la que se basa, consistente en un informe elaborado por el propio Ayuntamiento recurrente.



SEGUNDO : La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, -aplicable al caso de autos- y, del artículo 122 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que opera la cosa juzgada en relación con la concurrencia de la causa y, que acreditada la causa, la única consecuencia posible es la declaración del despido procedente. De conformidad con el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo'. Por su parte, el párrafo cuarto del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'. La concurrencia de la causa económica no fue causa de impugnación del despido colectivo en el recurso de casación ordinaria formulado ante el Tribunal Supremo y los hechos probados de la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 20 de marzo de 2013 no fueron modificados por el Alto Tribunal, por lo que ha de partirse de los mismos, debiendo colegirse que efectivamente, concurría la causa económica justificadora del despido colectivo. Ahora bien, en el presente litigio lo que se debate es la aplicación de los criterios de selección. Como consta en la memoria explicativa y, se recoge en el informe de la Inspección de Trabajo, la determinación de los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo tramitado por el Ayuntamiento demandado, se llevó a cabo en dos fases. En primer lugar, se delimitaron, con carácter general, sin concreción de trabajadores, el número de extinciones por departamentos y categorías profesionales, atendiendo a la necesidad del mantenimiento de la estructura organizativa y funcional del Ayuntamiento. Una vez fijado el número de despidos, se procedió a la determinación de los trabajadores afectados por la medida extintiva, en lo que constituyó la segunda fase. Y, para ello, se establecieron en la memoria, un primer criterio de selección, que fue la edad y, un segundo criterio que fue el de evaluación continua. De acuerdo con el criterio de la edad, se extinguirían los contratos de los trabajadores que el 20 de agosto de 2012 tuvieran cumplidos los 59 años, que se verían beneficiados por la suscripción de un convenio especial con la Seguridad Social. Y, para aplicar el criterio de evaluación continua, se estableció que los responsables de cada delegación, previa consulta con el personal técnico a su cargo, determinaran qué trabajadores tenían mayor competencia técnica, formación, experiencia o polivalencia. De este modo, por exclusión, se extinguieron los contratos de los que reunieran en menor medida estos criterios. El contrato del actor se extinguió con base en el segundo criterio. A estos efectos, la jurisprudencia ha determinado los siguientes límites a la decisión del empresario respecto de los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo: 1. Los criterios aplicados han de responder a parámetros objetivos y razonables, pues la determinación del personal afectado por la medida extintiva dependerá de la relación entre la causa alegada y los contratos afectados por la misma, como declaró la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 (Rcud 1460/1997 ). 2. No pueden fijarse de manera arbitraria, lo que sucederá cuando se hayan establecido con abuso de derecho, en fraude de ley, o con móviles discriminatorios y, también en los casos en los que la empresa se haya apartado de los criterios de selección preestablecidos o, los mismos no concurran en el trabajador afectado por el despido colectivo, como consideró la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2005 (Rcud 4153/2004 ). 3. Deben respetar la prioridad de permanencia en la empresa legalmente reconocida a los representantes unitarios y sindicales de los trabajadores y a los Delegados de Prevención, de conformidad con los artículos 68 b) del Estatuto de los Trabajadores , 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y, 37.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; o la establecida mediante Convenio Colectivo o, acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas respecto a determinados colectivos, a tenor del artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores . El criterio de la evaluación continua utilizado por el Ayuntamiento, que originó la selección de actor como afectado por el despido colectivo, es un criterio objetivo y razonable, pero no se ha aplicado por el Ayuntamiento que se apartó de los criterios preestablecido, como consta acreditado en los inalterados hechos probados de la Sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 2013 . Por consiguiente, el despido del actor merece la calificación de improcedente, por arbitraria aplicación de los criterios de selección. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. El Ayuntamiento recurrente es condenado en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de Jerez de la Frontera, autos nº 982/12, promovidos por D. Pablo contra el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada de la parte que impugnó el recurso en cuantía de seiscientos euros (600 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a