Sentencia Social Nº 2705/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3973/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2012 0001139

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003973 /2015MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000349 /2012

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LIMPIEZAS FARO SL , Tatiana

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiocho de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003973 /2015, formalizado por el/la INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 141 /14 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000349 /2012, seguidos a instancia de Tatiana frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LIMPIEZAS FARO SL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Tatiana presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LIMPIEZAS FARO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 141 /14, de fecha veinticinco de Marzo de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Solicita la prestación de incapacidad permanente, el INSS reconoció a la trabajadora afecta a una IPA con derecho a percibir un prestación del 1005 de su base de cotización que, por resolución de fecha 10/11/2011, fijó en 487,62 euros. Planteada la correspondiente reclamación previa, por resolución de fecha 07/05/2012, se estimó la misma fijando la base reguladora en 493,64 euros.

SEGUNDO.- La demandante prestó servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de LIMPIADORA, a razón de 30 horas semanales hasta que causó baja por IPA. Su base de cotización a la SS por contingencias comunes asciende a la cantidad mensual de 858,36 euros.

TERCERO.- En acta de conciliación de fecha 22/11/2010 alcanzada en los autos de modificación sustancial de condiciones laborales 1195/2010, seguidos ante el Juzgado de lo Social Número Dos de Santiago de Compostela, la empresa demandada reconoció que la comunicación de la cual se traía causa adolecía de defectos formales, obligándose a dejar sin efecto la medida y a reincorporar a la trabajadora en su jornada de 30 horas semanales.

CUARTO.- No consta acreditado que la empresa demandada, tras el anterior reconocimiento en sede judicial, haya ingresado las diferencias de cotización a las que venía obligado, con la salvedad de los meses de de octubre a diciembre de 2010 y enero de 2011.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Tatiana frente a la mercantil LIMPIEZAS FARO SL, el INSS y la TGSS y, en consecuencia, DECLARO que la base reguladora de la prestación de IPA de la actora asciende a 858,36 euros y, fijando la prestación conforme a dicha base reguladora, CONDENO a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a que, con efectos de 09/11/2011, abonen a la actora la prestación correcta, en cuantía y forma reglamentaria, con los aumentos mejoras y revalorizaciones que correspondan, CONDENO al INSS a anticipar dichas prestaciones con el límite del artículo 126.3 LGSS y CONDENO a LIMPIEZAS FARO SL a responder proporcionalmente al incumplimiento en materia de cotización y a que deposite la TGSS el capital-coste de la diferencia de la pensión, todo ello con la responsabilidad subsidiaria de la TGSS.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21/9/15.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28/4/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D.ª Tatiana frente a la mercantil Limpiezas Faro SL el INSS y la TGSS y declaró que la base reguladora de la prestación de IPA de la actora asciende a 858,36 euros y fijando la prestación conforme a dicha base reguladora , condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración y con efectos de 9/11/2011 abonen a la actora la prestación correcta condenado al INSS a anticipar estas prestaciones y condeno a limpiezas faro SL a responder proporcionalmente al incumplimiento en materia de cotización y que deposite en la TGSS el capital coste de la diferencia de la pensión con responsabilidad subsidiaría de la TGSS .

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social , interponiendo recurso en base a un único motivo amparado en el apartado a) del articulo 193 de la LRJS para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento ; denunciando como infringidos el art 218 de la LEC en relación con el art 97.2 de la LRJS ; estableciendo el primer precepto que las sentencias deben ser claras y precisas , y estableciendo el segundo que la sentencia exprese resumen suficiente de los hechos que hayan sido objeto de debate en el proceso declarando expresamente los hechos que estime probados ; y el juzgador estima probada la base reguladora determinante de la cuantía de la pensión reconocida que asciende a 858,36 euros sin que exista base fáctica alguna que permita sostener dicha afirmación , y ante la falta de elementos de juicio para fijar la base reguladora , tampoco solicito el juzgador como diligencia final el cálculo de la misma por la entidad gestora y al carecer de datos para dar por probada la misma debería haber requerido a la actora su justificación y dado que no ha aportado documentación alguna solicita la reposición de los autos al momento anterior a dictar sentencia .

Respecto de la nulidad de actuaciones es de señalar que la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva requiere: 1) que se indique la concreta norma que se considere infringida 2) que efectivamente se haya vulnerado 3) que la misma tenga carácter esencial, 4) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte y 5) que se hubieses formulado oportuna protesta, en los supuestos en que la misma sea factible.

Ello es así- porque el indefensión proscrita por el art 24 de la CE - no nace de toda infracción de las normas procesales, sino tan solo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991 ) de manera que la prohibición de indefensión tienen carácter material más que formal y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las posibilidades de la parte de alegar y probar lo que a su derecho convenga ( STS 12 de noviembre de 1990 ).

Y respecto de la nulidad por insuficiencia de hechos probados, esta sala ha señalado que la declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que también el tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico (en este sentido sentencia del TSJ de Galicia de 18 de mayo de 2000 Rec4857/1998 ).

Por otro lado hemos señalado que no procede la nulidad de la sentencia cuando esté al alcance de quien recurre en suplicación el poder subsanar tal defecto, solicitando que se revise o modifique dicho relato factico mediante la inclusión en el de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos, y que demuestren la realidad de esos hechos, por la vía del artículo 193 b). Por ello en estos casos, los tribunales laborales, sostienen que la valoración sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados constituye facultad privativa de la sala que conoce del recurso de suplicación sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. (en este sentido STS de 27 de diciembre de 1989 y 21 de mayo de 1990 ).

La STS 18 de septiembre de dos mil doce señala que la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los 'hechos probados' que el Tribunal 'ad quem' considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación.

Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal 'ad quem' -que no puede alterar aquéllos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida.

En definitiva, esta obligación del Órgano Judicial de motivar el 'factum' de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( A.T.C. 77/1993 ), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1.994 EDJ 1994/9592). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998 )'. La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley.'

Debe examinarse la pretensión ejercitada a la luz del caso concreto a fin de resolver si la resolución judicial, ahora impugnada, eludió pronunciarse sobre hechos y circunstancias necesarias para resolver la cuestión debatida.

Pues bien en el supuesto de autos, se discute la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida a la actora y la juzgadora de instancia en el HDP 1 señala que el INSS le reconoció la IPA sobre una base reguladora de 493,64 euros ; y en el HDP 2 señala que su base de cotización a la seguridad social por contingencias comunes asciende a la cantidad mensual de 858,36 euros ( siendo así que la base reguladora es un concepto jurídico que no debe figurara en el relato factico ) ; y no contiene en el relato factico ningún otro dato ; Siendo así que lo que debería figurar en el relato factico serían las bases de cotización del periodo tomado para el cálculo de la base reguladora , en concreto también aquellas en las que la empresa limpiezas faro no regularizo las cotizaciones a las que venía obligado y en que periodos ( con los que en definitiva muestra disconformidad ), o en todo caso una vez que la juzgadora estimase acreditadas las bases de cotización del periodo tomado para el cálculo de la base reguladora incluidas las cotizaciones no regularizadas por la empresa , procediese acordar como diligencia final que la gestora con dichos datos facticos efectuase el cálculo de la base reguladora ; pero ante la falta de elementos de juicio para fijar la base reguladora la sala estima que procede la nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento anterior a dictar sentencia completando el relato factico de acuerdo con lo expuesto .Pues siendo el periodo computable elegido para el cálculo de la base reguladora de 1- 8-2003 a 31-7-2011 ,y discrepando la actora de las bases de cotización de parte de dicho periodo debería la sentencia recoger cual es el periodo y cuáles son las bases de cotización de las que discrepa no regularizadas y debidas regularizar por la empresa en dicho periodo a fin de que sobre esas premisas se procediese a efectuar un nuevo cálculo de la base reguladora , que no es sino la suma de las bases de cotización de los últimos 2 años sin actualizar y los anteriores de actualizadas dividido por 112 .

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el motivo del recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Santiago de Compostela en los autos nº349/2012 seguidos a instancias de Dª Tatiana contra Limpiezas faro SL , el INSS y la TGSS sobre base reguladora de la pensión de IPA , declaramos la nulidad de la sentencia de instancia por lo que reponemos las actuaciones al momento previo al dictado de la sentencia para que la juez que conoció del acto del juicio oral dicte nueva resolución completando el relato factico en la forma indicada en la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.