Sentencia SOCIAL Nº 2705/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1196/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AG
SENT. NÚM. 2705/2017
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Uno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1196/2017 , interpuesto por Dª. Florencia contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén, en fecha 4 de enero de 2017 , en Autos núm.
287/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Florencia en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, ACTIVA MUTUA 2008 y UTE SAD JAEN II y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de enero de 2017 , por la que desestimando la demanda, absuelve a las demandadas de las pretensiones contra ellas formuladas, confirmando la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL recurrida.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero: Dña. Florencia , mayor de edad, nacida el NUM000 /1976 con DNI NUM001 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el Nº NUM002 auxiliar de ayuda a domicilio, inició un periodo de incapacidad temporal el 9/03/2015 por recidiva de Síndrome del túnel Carpiano derecho derivada de enfermedad común.

Segundo.- Que en fecha 26/10/15 la actora presentan ante el INSS solicitud de determinación de contingencia de incapacidad temporal, considerando la baja iniciada el 9/03/15 derivada de enfermedad profesional.

Que en fecha 6/04/16 se emite dictamen propuesta EVI en el sentido de considerar la contingencia determinante de la incapacidad temporal como de enfermedad común al o acreditarse objetivamente nexo causal entre los padecimientos sufridos y la actividad laboral realizada.

En fecha 29/04/16 por la dirección Provincial del INSS se emite resolución declarando el carácter de Enfermedad Común de la prestación de incapacidad temporal reconocida a la actora , y determina como responsable de la misma a la Mutua ACTIVA 2008.

No conforme la actora presenta reclamación previa el 25/05/16.

Tercero.- Que la actora ejerce las funciones propias de auxiliar de ayuda a domicilio desde marzo de 2010, siendo las mismas: El aseo e higiene personal, habitual o especial, arreglo personal, ducha y/o baño, incluida la higiene bucal.

Ayuda personal para el vestido, calzado y la alimentación.

Transferencias, traslados y movilización dentro del hogar.

Actividades de la vida diaria necesarias en la atención y cuidado de las personas usuarias.

Estimulación y fomento de la máxima autonomía y participación de las personas usuarias en la realización de las actividades básicas de la vida diaria.

Fomento de hábitos de higiene y orden.

En personas con alto riesgo de aparición de úlceras por presión, prevenir éstas mediante una correcta higiene, cuidados de la piel y cambios posturales.

Ayuda en la administración de medicamentos que tenga prescritos la persona usuaria.

Cuidados básicos a personas incontinentes.

Ayuda para la ingestión de alimentos.

Fomento de la adecuada utilización de ayudas técnicas y adaptaciones pautadas.

Recogida y gestión de recetas y documentos relacionados con la vida diaria de la persona usuaria.

Dar aviso al coordinador/a correspondiente de cualquier circunstancia o alteración en el estado de las personas usuarias, o de cualquier circunstancia que varía, agrave o disminuya las necesidades personales o de vivienda de las personas usuarias.

En el domicilio: Se entiende por atención a las necesidades del domicilio las siguientes: Mantenimiento de limpieza o ayuda a la limpieza de la vivienda, salvo casos específicos de necesidad que sean determinados por el técnico responsable.

Preparación de alimentos en el hogar o traslado de los mismos al domicilio.

Lava do a máquina, planchado, repaso y organización de la ropa dentro del hogar.

Apilación de las ropas sucias y traslado en su caso para su posterior recogida por el servicio de lavandería.

Adquisición de alimentos y otras compras de artículos de primera necesidad por cuenta de la persona usuaria.

Tareas de mantenimiento básico habitual de utensilios domésticos y de uso personal, que no requieran el servicio de un especialista (cambio de bombillas, cambio de bolsa de aspiradora. sustitución de pilas).

Apoyo familiar y relaciones con el entorno: Se Incluyen dentro de este tipo de actividades las siguientes.

Compañía para evitar situaciones do soledad y aislamiento.

Acompañamiento fuera del hogar para posibilitar la participación de la persona usuaria en actividades de carácter educativo, terapeutico y social.

Facilitar actividades de ocio en el domicilio.

Apoyo y acompañamiento para la realización de trámites de asistencia sanitaria y administrativos.

Desarrollo de la autoestima, la valoración de sí mismo y los hábitos de cuidado personal, evitando el aislamiento.

Potenciar y facilitar hábitos de convivencia y relaciones familiares y sociales.

Fomentar estilos de vida saludable y activos.

Apoyo y seguimiento de las pautas prescritas ante situaciones de conflicto que se generen en el seno de la familia.

Cuidado y atención de los menores, tanto en el entorno del hogar como en acompañamientos a centres escolares, de ocio, sanitarios y otros.

Cuarto.- Que en el periodo 14/01/14 a 08/08/14 la actora estuvo de baja médica con diagnóstico síndrome del túnel carpiano derecho derivado de enfermedad común habiendo sido intervenida quirúrgicamente.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Florencia , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por ACTIVA MUTUA 2008. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo, ha de advertirse que si bien formalmente la recurrente articula su recurso en base al apartado b) del artículo 193 de la LRJS , alusivo a la revisión fáctica de la sentencia, el contenido del mismo alude a la censura jurídica de la fundamentación de la resolución impugnada.

No obstante, para el caso de evidentes errores formales en la formulación del recurso, que no hubieran impedido entrar a conocer del mismo, ha de seguirse el criterio expuesto en la STC 18/1993 , según la cual 'el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar 'a limine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales'.

Por ello, y en atención al contenido del único motivo del recurso que nos ocupa, ha de entenderse que materialmente se interpone recurso de suplicación por la recurrente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



SEGUNDO: La parte recurrente articula su recurso alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción, por no aplicación, del artículo 116 de la LGSS de 1994 , y subsidiariamente del artículo 115 e ) y f), en relación con el listado de enfermedades profesionales del Real Decreto 1299/2006 , en especial el apartado que describe y establece los requisitos exigidos para el grupo 2, agente F, Subagente 02, Actividad 1.

Realiza la actora la impugnación de la contingencia atribuida a su proceso de IT que abarcó del 14.1.14 al 8.8.14 y con diagnóstico de síndrome del túnel carpiano derecho, pretendiendo la de enfermedad profesional, y subsidiariamente la de accidente de trabajo, frente a la asignada de enfermedad común.

Al respecto, decir que el artículo 116 de la LGSS dispone que 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.'.

En concreto las disposiciones de desarrollo mencionadas en dicha norma vienen recogidas en el Real Decreto 1299/2006 de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, debiendo acudirse al anexo 1 adjunto al mismo para valorar la existencia de enfermedades con origen profesional, que en el presente caso consistiría en un síndrome del túnel carpiano por compresión del nervio mediano en la muñeca, recogido en el grupo 2, Código 2F0201.

Partiendo de este cuadro normativo y del diagnóstico realizado a la actora, no discutido, hemos de valorar su procedencia laboral como consecuencia de las circunstancias concurrentes en la prestación de servicios.

Como se expuso por la Sala de lo Social de Sevilla de este TSJA en sentencias de 24 septiembre 2009 y 24 noviembre 2011 , 'conforme al criterio interpretativo habitual, cuando estemos en presencia de una dolencia deberá calificarse la contingencia como enfermedad profesional si el trabajador ha desarrollado el tipo de tareas contempladas en el cuadro de enfermedades profesionales, dado que lo que establece la Ley General de la Seguridad Social es una presunción destinada a evitar los problemas de prueba que se presentarían si se exigiese acreditar una relación causal en materia de enfermedades, ya que normalmente será imposible trazar con certeza el desarrollo del proceso mórbido hasta su causa, de forma que sólo podrán realizarse conjeturas con mayor o menor índice de verosimilitud. La solución a dicha imposibilidad de obtener una certeza suficiente es el establecimiento normativo de una presunción, puesto que aplicando las reglas probatorias ordinarias sería casi siempre imposible calificar como profesional la enfermedad'.



TERCERO : Sentado lo anterior, debe excluirse en primer lugar la aplicación al presente caso de la solución expuesta en la STS de 5.11.2014 reseñada en el recurso, por cuanto la profesión regulada, limpiadora, no coincide con la desempeñada por la recurrente, de auxiliar de ayuda a domicilio, al menos parcialmente, al requerir no sólo de tareas de limpieza doméstica, sino como se expone en el incontrovertido hecho probado tercero de la sentencia impugnada, entre otras funciones, la atención e higiene del usuario, acompañamiento, actividades relacionadas con la alimentación y la gestión de medicación.

Centrándonos, por tanto, en la concreta profesión y en la patología que motivó el proceso de IT de la actora, como se expone en el citado anexo, el STC es propio de los trabajos en los que se produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por compresión, movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión, trabajos que requieran movimientos repetidos o mantenidos de hiperextensión de la muñeca, de aprehensión de la mano, como Lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares, trabajos de montaje (electrónica, mecánica), industria textil, mataderos (carniceros, matarifes), hostelería (camareros, cocineros), soldadores, carpinteros, pulidores y pintores.

Pues bien, hemos de ratificar el criterio de la sentencia impugnada, por cuanto la actora no ha realizado en su actividad las tareas o profesiones descritas en el cuadro indicado para tal padecimiento. De haberlo hecho, la enfermedad habría de calificarse de profesional, salvo prueba en contrario, mientras que al no estarlo, será la demandante la que deba acreditar la relación causal. Y ello por cuanto como se expuso en la STSJA, Sala de Sevilla de 11.10.12, '...Puede apreciarse que dicho cuadro no contiene una relación exhaustiva de las profesiones afectadas por la presunción reglamentaria, al utilizar el adverbio 'como' antes de empezar la relación de profesiones. Lo que se debe acreditar no es que un concreto elemento nocivo haya estado realmente presente en el trabajo realizado por el trabajador y que este agente desencadenó efectivamente la enfermedad, puesto que una prueba de tal precisión y rigor solamente es exigible para la calificación del accidente de trabajo y no de la enfermedad profesional'.

Por tanto, lo que aquí es necesario, como sigue diciendo la referida sentencia, 'es acreditar que en una determinada actividad desarrollada en un concreto sector productivo está presente generalmente un agente patógeno', en este caso la realización de un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por compresión, movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión, trabajos que requieran movimientos repetidos o mantenidos de hiperextensión de la muñeca, de aprehensión de la mano. Y no se ha acreditado que este agente patógeno esté presente en la actividad desarrollada por la actora, pues, como de nuevo señala la sentencia de la Sala de Sevilla 'la profesión de la misma, de acuerdo con los hechos probados, es la de auxiliar de ayuda a domicilio, ejerciendo labores varias como limpieza, realización de comidas, compras, aseo personal, lavado, planchado, organización de la ropa, apoyo para la movilidad y acompañamiento dentro y fuera del domicilio', por lo que en suma no consta que de forma continuada, como así sucede en todas las descritas en el listado reglamentario, se produzcan movimientos extremos o repetidos de flexoextensión forzada de la muñeca, por lo que es necesario concluir, compartiendo el criterio expuesto en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social y por la sentencia recurrida, que el proceso de incapacidad temporal derivado de aquella enfermedad ha de ser imputado a enfermedad común y no a enfermedad profesional.



CUARTO: Por último y en relación con la pretensión subsidiaria de considerar el origen de su patología como accidente de trabajo, en base a lo dispuesto en los apartados e ) y f) del artículo 115 de la LGSS , dicha norma establece tal contingencia para el caso, respectivamente, de las enfermedades, no incluidas en la definición de enfermedad profesional, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo, y para las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

Pues bien, en cuanto al apartado e) del artículo 115 de la LGSS , la consideración de accidente de trabajo de la enfermedad padecida ha de probarse que proviene, como causa exclusiva, de la ejecución del mismo, lo que en el presente caso, como hemos visto, no concurre en el ejercicio de la profesión de la actora, en la que ni siquiera se ha considerado probada la existencia del agente patógeno en cuestión, por lo que aún menos podría afirmarse el origen exclusivo de la lesión en su efectiva actualización.

Y en cuanto a la agravación de lesiones preexistentes a causa de la realización del trabajo, tampoco puede considerarse acreditada, habida cuenta el carácter degenerativo de la patología en cuestión y la ausencia de un concreto traumatismo o lesión que agrave la misma.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Florencia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén, en fecha 4 de enero de 2017 , en Autos núm.

287/2016, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, ACTIVA MUTUA 2008 y UTE SAD JAEN II, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1196.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1196.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.