Sentencia SOCIAL Nº 2705/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 812/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0005199 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000812 /2018 PM
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001046 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Bienvenido
ABOGADO/A: FELIX MANUEL JIMENEZ MOSQUERA
RECURRIDO/S D/ña: AXA SEGUROS GENERALES SA, Verónica
ABOGADO/A: CONCEPCION ALVAREZ RODIL
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintidós de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 812/2018, formalizado por Bienvenido , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1046/2016, seguidos a
instancia de Bienvenido frente a AXA SEGUROS GENERALES SA, Verónica , siendo Magistrado- Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Bienvenido presentó demanda contra AXA SEGUROS GENERALES SA, Verónica , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- El demandante, D. Bienvenido , prestó sus servicios para Dª. Verónica , propietaria del Restuarante Monolito en A Coruña, con la categoría profesional de 'cocinero' y antigüedad del 16 de abril de 1.991. La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del sector de Hostelería de A Coruña (B.O.P.

30/08/13). Segundo.- Por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 19 de noviembre de 2.015, se le reconoce a D. Bienvenido una prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional. Tercero.- El Convenio Colectivo del sector de Hostelería de A Coruña, (B.O.P. 30/08/2013), establecía en su artículo 26 'Póliza de seguro de accidentes', 'Las empresas contratarán, para todo personal afectado por este convenio, un seguro de accidentes durante la prestación del trabajo o 'in itinere', de muerte o invalidez permanente de los grados de total, absoluta o grande invalidez, por la cantidad de 24.000 euros para cada uno de los casos mencionados anteriormente'. Cuarto.- La empresaria individual Dª. Verónica , concertó con Axa Seguros Generales de Seguros y Reaseguros, S.A., póliza 'seguro de accidentes colectivos' nº NUM000 , entre el 28/02/2015 y 28/02/2016, que da cobertura a 'fallecimiento, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez derivados de accidente laboral' a razón de 24.000 € cada supuesto, figurando como riesgo no asegurado '...la enfermedad profesional salvo que figure expresamente incluida'. Quinto.- Con fecha de 20 de septiembre de 2.016, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, frente a la entidad Axa Seguros Generales de Seguros y Reaseguros, S.A.

con el resultado de intentado sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de CANTIDAD ha sido interpuesta por D. Bienvenido , contra su empleadora Dª. Verónica , y la entidad Axa Seguros Generales de Seguros y Reaseguros, S.A., a los que debo absolver de las pretensiones formuladas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, Bienvenido , la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, recurso impugnado por la compañía de seguros demandad, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 2º) para adicionarle la expresión: '(...) tenosinovitis de tendones flexores de mano derecha'; cita en su apoyo los documentos obrantes en autos a los f. 79 a 81.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ), 4/5/2013 , ( RC 285-11 ) y 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5º.- No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia ( SS. TS de 18-7-1984 [RJ 19844192 ] y 3-3-1987 [RJ 19871321], entre otras muchas). La aplicación de la doctrina expuesta a la propuesta de revisión conlleva su rechazo por cuanto, de una parte, la propuesta es sesgada ya que se atiende a lo que indica de forma parcial el f. 79 cuando se le declara Invalidez Permanente Total por enfermedad común, y se cita el f.81 cuando se modifica la contingencia omitiendo parte de su contenido; de otra, resulta que con la indicada adición lo que se pretende es introducir en esta alzada una cuestión novedosa no planteada en la demanda cual es que la contingencia de le invalidez permanente reconocida no es enfermedad profesional, en sentido estricto, sino accidente de trabajo por enfermedad ocasionada por la realización del trabajo, cuestión que no aparece planteada en la demanda en ningún momento sin que tampoco se haya atacado el pronunciamiento del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL relativo a la contingencia de la invalidez permanente declarada, por lo tanto la adición propuesta se rechaza.



SEGUNDO. - En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la infracción por inaplicación de art. 191 , 192 , 193 en relación con el art. 115.e ) y 116 todos de la LGSS 1/1995, así como interpretación errónea del art. 26 del Convenio de Hostelería de la Provincia de A Coruña , en relación con los arts. 1281 a 1289 del CC argumentando esencialmente que: a) ha entenderse que la contingencia de que procede la invalidez permanente reconocida al actor es un accidente de trabajo toda vez que la enfermedad de que procede se produce por la realización del trabajo; b) que, en todo caso, el convenio cuando hace referencia a accidente de trabajo en el art. 26 incluye también la enfermedad profesional y por lo tanto que le corresponde la indemnización pactada en aquel.

En cuanto al primer motivo se ha de rechazar pues tal como indicábamos en la revisión fáctica tal cuestión no aparece planteada en la demanda rectora de los autos, no aparece analizada ni resuelta en sentencia, sin que se postule la incongruencia de la misma con los efectos inherentes a tal supuesto y por lo tanto no puede introducirse en esta alzada pues constituye una 'res nova', siendo así que en este recurso extraordinario las alegaciones han de referirse a lo que en el litigio se haya discutido como afirma el Tribunal Supremo entre otras coincidentes Sentencias de 22 de enero de 1981 (RJ 1981234 ), 4 de mayo de 1984 (RJ 19842963 ) y 9 de octubre de 1996 (RJ 19967608), ya que lo contrario implicaría un quebranto de los principios de igualdad y preclusión que informan nuestro sistema jurídico procesal, a todo lo cual ha de adicionarse la incoherencia que supone el hecho de que exista una inatacada resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que declara, a petición de la parte ahora recurrente, la declaración de contingencia de la Invalidez Permanente Total reconocida como derivada de enfermedad profesional con el código 2D0301 y la pretensión expuesta de que se trata de un accidente de trabajo por originarse como enfermedad producida de forma exclusiva por la realización del trabajo, en consecuencia el motivo decae.

Entrando en el análisis del segundo de los motivos de recurso exige partir del inalterado relato fáctico de la resolución de instancia según el cual: 1.- El actor fue declarado en Invalidez Permanente Total, primero por contingencia de enfermedad común, y a instancias suya se tramita determinación de contingencia modificándose esta a la de enfermedad profesional. 2.- La empleadora tenía concertada una póliza de seguro con la codemandada AXA SEGUROS GENERALES DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, que cubre la indemnización de un capital por importe de 24.000 € para el supuesto de fallecimiento por accidente laboral, Invalidez Permanente Total, invalidez permanente absoluta, gran invalidez derivadas de accidente laboral, excluyéndose la enfermedad profesional como riesgo asegurado salvo que aparezca expresamente incluida.

3.- El convenio colectivo Provincial del sector de HOSTELERIA de A Coruña establece 'Póliza de Seguro de accidentes. As empresas contrataran para todo persoal afectado por este convenio, un seguro de accidentes durante a prestación do traballo ou 'in itinere', de morte o invalidez permanente dos graos de total, absoluta ou grande invalidez, pola cantidade de 24.000€ para cada un dos casos mencionados anteriormente'.

Con los datos expuestos se evidencia que la obligación indemnizatoria se refiere a los supuestos de muerte, invalidez permanente total, invalidez permanente absoluta o gran invalidez derivados de la contingencia de accidente de trabajo, lo que resulta de la literalidad de la norma convencional que establece dicha obligación, literalidad que resulta no solo de los expresos términos utilizados 'seguro de accidentes' sino también la intencionalidad de los contratantes al expresar a continuación 'durante la prestación del trabajo o in itinere' lo que viene precisamente a excluir la enfermedad profesional por cuanto esta es larvada, progresiva y que puede aparecer con posterioridad a la prestación de servicios, incluso mucho tiempo después de extinguirse la relación laboral, lo cual es incompatible con la expresión de prestación de trabajo y su extensión de in itinere, que se refieren a momentos concretos y determinados referidos de una parte a 'tiempo y lugar de trabajo' con la extensión realizada al 'in itinere', y así lo define la póliza contratada al referirse al accidente como 'causa violenta, súbita, externa', términos con los que se delimita el objeto del seguro contratado delimitación que se concreta, de una parte, con la remisión a la declaración de la autoridad administrativa competente y, de otra, con la exclusión expresa salvo inclusión especifica de la enfermedad profesional como objeto de cobertura. Por ultimo señalar que fácticamente no cabe considerar como accidente de trabajo la situación del demandante por cuanto la Invalidez Permanente Total reconocida se vincula expresamente en la resolución al código 2D0301 que se corresponde en RD 1299/2006 con 'Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de la vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas: Trabajos que exijan aprehensión fuerte con giros o desviaciones cubitales y radiales repetidas de la mano así como movimientos repetidos o mantenidos de extensión de la muñeca', por lo tanto se trata de un supuesto de enfermedad profesional en sentido estricto del art.116 Ley General de la Seguridad Social 1/1994 vigente a la fecha del hecho causante.

Por último señalar que accidente de trabajo y enfermedad profesional no son conceptos sinónimos ni puede aceptarse que aquel sea un concepto más amplio que incluye a la enfermedad profesional, ambos riesgos tienen origen normativo en tiempos distintos y con normativa distintas atendiendo la enfermedad profesional inicialmente solo a una enfermedad, la silicosis y posteriormente se fueron adicionando otras enfermedades profesionales objeto de cobertura, por lo que no cabe generalizar y homogeneizar dichos conceptos por vía interpretativa ( STS 19/1/2004 ) de modo que no cabe ampliar los riesgos cubiertos si están excluidos expresamente en la póliza; por otra parte, no cabe presumir el desconocimiento por parte de los negociadores del convenio de tales realidades distintas, sino que por el contrario como agentes sociales que habitualmente intervienen en este tipo de negociaciones ha de presumírseles que conocen dicha distinción y por lo tanto cuando han utilizado el término de 'accidente de trabajo' se han referido a la contingencia concreta y determinada sin ampliaciones interpretativas a otros supuestos ajenos a la misma, debiendo señalarse que nos hallamos ante un supuesto de los arts. 190 y 191 Ley General de la Seguridad Social 1/1994, que contempla las mejoras voluntarias directas de prestaciones de seguridad social siendo notorio que las mismas pueden pactarse entre empresa y trabajadores y concertar el pago de las indemnizaciones con cualquier entidad incluso mercantil y en este pacto tienen las partes plena libertad para concertarlo -así lo establece, desde antiguo, entre otras las Sentencias de 17 y 20 de marzo y 5 de junio de 1997 ( RJ 19972556, RJ 19972591 y RJ 19974628) dictadas en unificación «las mejoras voluntarias se rigen por las disposiciones o acuerdos que las han implantado tanto en cuanto a su reconocimiento como en cuanto a la anulación o disminución de los derechos atribuidos a medio de ellas»-, lo que implica que se ha de estar a lo pactado por las mismas y en lo no pactado se han de aplicar las normas de derecho necesario, ( STS 14/4/2010 y 26/3/14 ), y en la declaración de hechos probados se recoge que el mismo se plasmó en la póliza de seguros concertada para atender las prestaciones y dentro de esa libertad, en lugar de distinguir entre riesgos profesionales y riesgos comunes concertaron la mejora voluntaria reducida a los accidentes de trabajo y en la póliza excluyeron claramente el riesgo de enfermedad profesional y como el demandante ha sido declarado en invalidez permanente total derivada de enfermedad profesional queda fuera de la mejora voluntaria establecida en el convenio y al entenderlo de esta forma la sentencia impugnada no ha conculcado dichos precepto por lo que se desestima el recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Bienvenido contra la sentencia dictada el 29/9/2017 por el Juzgado de lo Social Nº 5 de A CORUÑA en autos Nº 1046-2016, sobre INDEMNIZACIÓN DE CONVENIO seguidos a su instancia contra Dª. Verónica Y AXA SEGUROS GENERALES DE SEGUROS Y REASEGURSO S.A. resolución que se mantiene en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.