Sentencia SOCIAL Nº 2705/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2824/2019 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 2824/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002824/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a trece de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002705/2020
En el recurso de suplicación 002824/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 9/07/2019, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 18 DE VALENCIA, en los autos 000121/2019, seguidos sobre grado de invalidez,
a instancia de D. Germán , asistido por la Letrada Dª Lucía Checa Belmonte, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D.
Germán , ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO la pretensión deducida en la demanda formulada por D. Germán contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absuelvo a las demandadas de los pedimentos formulados de contrario.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º.-El demandante, D. Germán , nacido el NUM000 .1980, con DNI / NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación de alta o asimilada en la fecha del hecho causante, siendo su profesión habitual albañil.(Expediente administrativo). 2º.- Al actor le fue reconocida por Resolución del INSS de 24.09.2018 una prestación de lesiones permanentes no invalidantes, por el accidente de trabajo sufrido el 17.09.2018, conforme a Baremo 098 y por importe de 1.210,00 € , en base al dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 14.02.2018, apreciando el cuadro clínico residual: ' REINTERVENCION RODILLA DERECHA CON MENISCECTOMÍA PARCIAL'.Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: ' MOVILIDAD DE RODILLA DCHA LIMITADA MENOS DEL 50%'(Folios 14 vuelto, 15 vuelto de los autos). Contra dicha resolución el actor interpuso en fecha 29.10.2018 reclamación previa, que fue desestimada por el INSS mediante resolución de 05.12.2018 (Folios 17 a 19 vuelto de los autos). La demanda rectora de las presentes actuaciones se interpuso en fecha 23.01.2019. 4º.- El actor fue intervenido en 2017 realizando una artroscopia rodilal derecha realizando sutura en asa de cubo de menisco interno. Reintervenido el 16.05.2018 realizando eniscectomía parcial de segmento inestable de cuerno posterior no cicatrizado. Marcha normal, no se aprecia atrofia de cuadriceps derecho (perímetro de 10cm de la rodilla igual que izquierdo). Movilidad de rodilla derecha limitada menos del 50% 5º.- El actor se encuentra prestando servicios desde el 06.03.2019 para la empresa SUMINISTROS COMERCIAL ATEX SL. (dedicada al comercio al por mayor), con la categoría profesional de Oficial (folio 84 de los autos). 6º.- La base reguladora que corresponderíaa la prestación de incapacidad permanente total y parcial solicitada es de 1.071,27 € y la fecha de efectos el 25.09.2018, con el descuento de lo percibido por la prestación de lesiones permanentes no invalidantes conforme a Baremo 098 por importe de 1.210,00 € (hechos conformes).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Germán .

Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Germán , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 18 de Valencia de fecha 9-7-19, autos 121/19 que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 24-9-18, confirmada por la de 5-12-18, que rechazó su solicitud de ser declarada afecto de incapacidad permanente para su profesión habitual de albañil, siendo declarado afecto a unas Lesiones Permanentes No Invalidantes. Frente al recurso formula impugnación al mismo el Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Articula la recurrente su recurso mediante dos motivos al amparo ambos de la letra c) del art 193 de la LRJS, esto es, con la finalidad de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, entendiendo que por la sentencia se infringe .- el art 193 y 194 y ss de la Ley General de la Seguridad Social, así como no aplicación de la jurisprudencia, en concreto de lo dispuesto en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1986 y 9 de abril de 1990.

Primer motivo del recurso.- .- el art. 193 y 194 y ss de la Ley General de la Seguridad Social, así como no aplicación de la jurisprudencia, en concreto de lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 216/2018 de 16 de enero'.

Viniendo a entender que por la resolución recurrida no se consideran las limitaciones sufridas por el trabajador en relación con las funciones de su profesión habitual, presentando el trabajador reducciones anatómicas o funcionales que que impiden su profesión habitual, debiendo analizar ambos motivos de forma conjunta.



TERCERO.- Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Se pretende por la recurrente se determine el desacierto de la sentencia recurrida por entender que la dolencia del trabajador impide totalmente su trabajo o al menso de forma parcial en los términos legales, valorando para ello el trabajo o requerimientos de especialista de primera preparación de hilatura.

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988).

Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, y TSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Por su parte la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Asi para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

De este modo procede partir de la base de la doctrina establecida por entre otras la STS 4-5-16 que vienea a exponer y 21-3-05 que no 'No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta'.

De este modo en todo caso procede valorar la capacidad del actor para la prestaciones de su profesión habitual parcialmente, valorando que también es doctrina de los tribunales que para valorar la incapacidad permanente debemos referir que la misma debe ser evaluado sobre las funciones propias de la categoría y no sobre un puesto concreto de trabajo, de acuerdo con su categoría. Como expone la STS 25-3-09 es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, (anteriormente y en la actualidad) tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008). Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. Por ello, la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo.

De este modo las dolencias y las limitaciones que generen deben suponer una limitación para las funciones de su profesión, y que se acredite que suponen porcentualmente una afectación superior al 33% tal y como exige la doctrina que expone entre otras las STSJ Valencia de 27-6-19 recurso 1965/2018, acreditando un menoscabo no inferior al 33%, el que requiere la incapacidad permanente parcial, conjugando las capacidades restantes del actor.



CUARTO.- Partiendo de tales circunstancias y doctrina legal no es factible acceder a la solicitud de la parte actora puesto que la valoración que lleva a efecto la recurrente parte de unos hechos que se mantienen incolumes, estando en una situación que se ha denominado por la 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

Se expresa lo anterior para determinar que todas las consideraciones respecto a la valoración de documentación para justificar las alteraciones físicas no pueden ser objeto de análisis puesto que en todo caso debieron articularse mediante la modificacion de hechos probados, con los requisitos propios de tal motivo de recurso que en el presente caso son obviados. Modificación que en todo caso no pude articularse como si de un recurso de apelación se tratase, pues como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

En el caso sometido a consideración de la sala obra en hechos probados que el actor según el dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades presentaba REINTERVENCION RODILLA DERECHA CON MENISCECTOMÍA PARCIAL'.con unas limitaciones orgánicas y funcionales de MOVILIDAD DE RODILLA DCHA LIMITADA MENOS DEL 50%, apareciendo que el actor actor fue intervenido en 2017 realizando una artroscopia rodilla derecha realizando sutura en asa de cubo de menisco interno. Reintervenido el 16.05.2018 realizando meniscectomía parcial de segmento inestable de cuerno posterior no cicatrizado.

Apreciándose que al ser evaluado presentaba marcha normal, no se aprecia atrofia de cuadriceps derecho (perímetro de 10cm de la rodilla igual que izquierdo), con limitación de movilidad de rodilla derecha limitada menos del 50%. Y ante tal situación fáctica no supone desajuste algunao a derecho el considerar como hace la sentencia de instancia que tales dolencias no le impiden realizar de forma adecuada y con adecuado rendimiento las labores propias de su profesión de albañil, al constatarse únicamente una limitación de la movilidad de la rodilla derecha en menos del 50% presentando marcha normal, no atrofia de cuadriceps derecho (con un perímetro de 10cm de la rodilla igual que la izquierda), esto es, no presenta limitaciones orgánicas incapacitantes, ni, en fin, le dificultan el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución superior al 33%, por cuanto que, se insiste, no le ocasionan limitación orgánica o discapacidad alguna, por lo que necesariamente no le suponen una disfunción global igual o superior al 33% como pérdida de capacidad para su trabajo, siendo de evidente interés la inexistencia de atrofia muscular como elemento acreditativo del no uso de una extremidad por imposibilidad articular o dolorosa en relación a la contralateral, y valorando que al actor ya le han sido reconocido unas Lesiones Permanentes no invalidantes conforme a baremo por la limitación en la movilidad de la rodilla derecha que presenta, y no le ha impedido la realización de un trabajo en empresa dedicada al comercio al por mayor con la categoria profesional de Oficial desde marzo de 2019.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Germán frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 18 de Valencia de fecha 9-7-19, autos 121/19 y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2824 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a trece de julio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.