Sentencia Social Nº 2707/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 167/2006 de 16 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0013490

MG

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 16 de abril de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2707/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 14.9.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 356/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Rodolfo y Pintores Cancer, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19.5.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14.9.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 ASEPEYO, debo confirmar y confirmo la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 09.12.2004 que declaró al trabajador codemandado don Rodolfo en situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual derivada de accidente de trabajo, absolviendo al citado, a la TGSS y a la empresa PINTORES CÁNCER S.L., de la pretensión de condena que les fue dirigida."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- El trabajador codemandado don Rodolfo , nacido el 29.09.1983, titular de D.N.I. nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, como trabajador por cuenta ajena, con el nº NUM001 , de profesión habitual peón de la construcción/pintor, acredita, derivadas del accidente de trabajo que se referirá, base reguladora de 13.606,56 euros anuales por contingencia de incapacidad permanente total y de 1.127,85 euros mensuales por contingencia de incapacidad permanente parcial.

2º.- El día 31.07.2003, cuando se encontraba prestando servicios por cuenta y orden de la empresa PINTORES CÁNCER S.L., que tiene concertado el riesgo de accidentes de trabajo de sus productores, con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 ASEPEYO, aquí actora, sufrió accidente de trabajo consistente en traumatismo de mano derecha con resultado de fractura abierta del primer metatarsiano.

3º.- Paso a situación de incapacidad temporal, y tras tratamiento médico y rehabilitador a cargo de la Mutua demandada, esta extendió parte de alta por curación con secuelas, el 13.06.2004.

4º.- Resolución de la Dirección Provincial en Barcelona del I.N. S.S., de fecha 9.12.2004 , declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente en el grado de total para su trabajo habitual, derivada de accidente de trabajo, sin posibilidad razonable de recuperación, con efectos económicos de 14.06.2004, y el derecho a percibir pensión inicial equivalente al 55% de su base reguladora, de cuyo pago era responsable la Mutua actuante y con las responsabilidades legales del proveyente y la T.G. S.S., tras emitir dictamen médico el CRAM el 15.07.2004 que recogía como dolencias acreditadas: "Fractura abierta del primer metacarpo de mano derecha complicada. Limitación a la pinza y puño por falta de fuerza de presión. Distrofia residual".

5º.- Formuló la mutua reclamación previa que fue desestimada y demanda que pretende pronunciamiento judicial que declare que se halla el trabajador codemandado, derivado de accidente de trabajo, afecta de lesiones permanentes no incapacitantes indemnizables por el baremo 50 D en suma indiscutida de 1.226,06 euro o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial.

6º.- Padece: Antecedentes de fractura abierta del primer metacarpo de mano derecha complicada con pérdida de oposición del pulgar por rigidez y retracción de la comisura interdigital. Limitación a la pinza y puño por falta de fuerza de presión y distrofia residual."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Rodolfo , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesto, en la que pretendía se dejara sin efecto la resolución del INSS de 9 de diciembre de 2004, por la que se declaró a D. Rodolfo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivadas de accidente de trabajo y, en su lugar, se le declarara afecto de lesiones permanentes no invalidantes o, subsidiariamente, se le reconociera una incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral.

Solicita en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado sexto y su sustitución por otro que diga: "El Sr. Rodolfo padece las siguientes secuelas efectivas: mano derecha sin hinchazón, ni signos distróficos. Cierre de la primera comisura (pulgar-índice) que logra 55º en la mano derecha y 70º en la mano izquierda. Movilidad de la articulación metacarpo-falángica del pulgar disminuida, logrando una flexión de 20º y en la mano izquierda logra una flexión de 90º. Pinza del pulgar con el resto de los dedos correcta y potente. Limitación de la abducción del pulgar, que no supera los 55º, lo que dificulta la presión de objetos con un diámetro inferior a 6 cm.", citando al efecto su propia prueba pericial del Dr. Gerardo obrante al folio nº 44 de los autos.

Dicha revisión no puede aceptarse ya que es reiterada jurisprudencia que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 632 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y 348 de la Ley actual, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que no se aprecia en el presente caso en el que el juzgador de instancia ha basado su convicción en el dictamen del ICAM de 21 de octubre de 2004, de contenido similar a otro anterior de 15 de julio de 2004, frente al cual no cabe oponer sin más el aportado por la recurrente.

SEGUNDO.- En segundo lugar pretende la inclusión de un nuevo hecho probado séptimo del siguiente tenor: "El informe de detectives recogido en los folios de autos números 97 a 114, que se acompaña del DVD de la empresa Europea de Investigaciones, se pone de manifiesto del desarrollo por parte del trabajador de actividad laboral diaria consistente en el reparto con una furgoneta de bidones de agua de tamaño considerable, por distintas empresas. De dicha actividad no se desprende limitación alguna en ambas manos para la carga y manipulación de garrafas". Dicha petición ha de rechazarse también, ya que los informes de detectives no constituyen prueba documental propiamente dicha, sino testifical y tal prueba no es idónea para revisar los hechos probados a tenor del apartado b) del artículo 191 de la LPL . Por otra parte, de la puntual actividad que haya podido realizar dos concretos días no es posible deducir que no presenta limitación alguna en ambas manos.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia la Mutua, en primer lugar, la infracción del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con arreglo al cual corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y, por lo que al caso se refiere, le correspondería la carga de probar la incapacidad para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, precepto que en el presente caso no se ha producido, toda vez que no es el trabajador sino la Mutua quien ha interpuesto la demanda al no estar conforme con la resolución del INSS que le reconocía una incapacidad permanente total, por lo que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión le corresponde a ella y no al trabajador demandado.

En segundo lugar denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , reiterando que las secuelas que presenta D. Rodolfo a resultas del accidente de trabajo que sufrió el 31.07.2003, no son constitutivas de una incapacidad permanente total, sino de lesiones permanentes no invalidantes o bien de una incapacidad permanente parcial. Dicho precepto define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

En el caso ahora examinado consta probado que el Sr. Rodolfo el 31 de julio de 2003, mientras prestaba servicios laborales para la empresa Pintores Cancer S.L., sufrió un accidente de trabajo, consistente en traumatismo de mano derecha con resultado de fractura abierta del primer metatarsiano, padeciendo actualmente, según el hecho probado sexto, de: antecedentes de fractura abierta del primer metacarpo de mano derecha complicada con pérdida de oposición del pulgar por rigidez y retracción de la comisura interdigital, limitación a la pinza y puño por falta de fuerza de prensión y distrofia residual. Siendo su profesión habitual la de peón de la construcción/pintor, la cual, como bien valora la resolución de instancia, requiere fuerza y habilidad, así como la posibilidad de realizar presa y pinza con las extremidades superiores, en especial la derecha que es la dominantes, el trabajador carece de tales aptitudes por las secuelas que presenta en su mano derecha, por lo que se encuentra limitado para las fundamentales tareas de su profesión habitual, tal como así se entendió en la resolución administrativa impugnada.

Por las razones expuestas, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 contra la sentencia de 14 de septiembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Barcelona en los autos nº 356/05, seguidos a instancia de dicho recurrente contra D. Rodolfo , la empresa Pintores Cancer S.L., el instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la Mutua recurrente de las costas causadas, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que esta Sala fija en 300 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.