Sentencia SOCIAL Nº 2707/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1101/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2707/2017
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Uno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1101/2017 , interpuesto por D. Vicente contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 22 de febrero de 2017 , en Autos núm.
1010/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Vicente en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de febrero de 2017 , por la que estimando parcialmente la demanda, declara que el actor se encuentra en situación de INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA para su trabajo habitual, por enfermedad común, y en consecuencia debo condenar y condeno al organismo demandado a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una pensión vitalicia del 75% de su base reguladora más los incrementos legales correspondientes.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Tramitado expediente administrativo para la determinación, en su caso, de la invalidez del actor, D. Vicente , nacido el NUM000 /56, con DNI Nº NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM002 , cuya profesión habitual es la de peón agrícola, el Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el oportuno reconocimiento médico e informe de síntesis, formuló propuesta y la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución denegatoria 02/09/15, por no alcanzar las lesiones que padece el solicitante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



SEGUNDO.- Disconforme, la demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 24/11/15.



TERCERO.- El actor padece espondilolistesis L5-S1 con lisis itsmica bilateral, protusión difusa L5- S1, posible neuropatía sensitivo-motora y vegetativa de miembros inferiores y pelvis, posible síndrome de cola de caballo. Ello le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en dolor lumbar que irradia a miembros inferiores, sobre todo al izquierdo, precisando muleta de apoyo para la deambulación, RM lumbosacra el 27/02/15: discopatía L5-S1 con buena señal de disco y listesis I por lisis L5, estenosis foramidal bilateral a ese nivel.



CUARTO.- La base reguladora es de 676,40 euros.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Vicente , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha estimado en parte la demanda interpuesta por el actor, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General por estar integrado en el Sistema Especial Agrario por la profesión de peón agrícola, al declararlo afecto de incapacidad permanente total cualificada con derecho a una pensión del 75% de la base reguladora, se interpone recurso de suplicación, por el demandante al objeto de que se le declare afecto de incapacidad permanente absoluta. El estudio del recurso debe principiarse por el examen de la censura de hecho que efectúa en su recurso el trabajador. En concreto pide que se adicione al final del hecho probado tercero el siguiente párrafo: 'Lumbalgia reagudizada desde finales de noviembre que irradia glúteo y MID con posición antialgica en bipe y deambulación. Impide realización actividades instrumentales de la vida diaria', lo que funda en el folio 45 de las actuaciones en el que figura informe de seguimiento de revisión de la consulta de la facultativa de familia datado en 9 de enero de 2017.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de esta doctrina, no puede debe accederse a lo que se pide, ya que el texto que se pide, no responde a datos objetivos, sino al apartado de la anamnesis, que corresponde a datos referidos por la actora a la médico de atención primaria.

Segundo .- En el correlativo ordinal, se denuncia al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la infracción del artículo 137.5 de la LGSS , que definen legalmente el grado de absoluta que se discuten, en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio que era el que seguía vigente al tiempo del hecho causante, pues el artículo 194. 5 y que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entro en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016.

Y el grado que se reclama por el trabajador se define en la forma siguiente: Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137.5). resultando conveniente recordar, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , hoy artículo 137.5 de la LGSS definidor del grado de absoluta que se reclama, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma: 1. No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 Feb. 1986 , 19 Ene , 23 Jun . y 13 Oct. 1987 ).

2. Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea él más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 Ene. 1982 , 24 Mar. 1986 y 13 Oct. 1987 ).

3. No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 Mar . y 12 Jul. 1986 y 13 Oct. 1987 ).

4. La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 Dic. 1983 , 16 Feb. 1984 , 9 Oct. 1985 , 13 Oct. 1987 , 3 Feb ., 20 y 24 Mar ., 12 Jul . y 30 Sep. 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por último, el grado de total que se ha reconocido en instancia y que se cuestiona por el INSS en su recurso es definido como aquélla que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con lo expuesto, los padecimientos y sobre todo las limitaciones que se describen en el hecho probado tercero conforme al cual el actor padece espondilolistesis L5-S1 con lisis itsmica bilateral, protusión difusa L5-S1, posible neuropatía sensitivo-motora y vegetativa de miembros inferiores y pelvis, posible síndrome de cola de caballo. Ello le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en dolor lumbar que irradia a miembros inferiores, sobre todo al izquierdo, precisando muleta de apoyo para la deambulación, RM lumbosacra el 27/02/15: discopatía L5-S1 con buena señal de disco y listesis I por lisis L5, estenosis foramidal bilateral a ese nivel, si bien le incapacitan para trabajos esforzados o en los que existan sobrecargas, en los que sea requerimiento nuclear una bipedestación o deambulación prolongada o por terrenos irregulares, etc., como los propios de su profesión de peón agrícola por cuenta ajena, en cambio sigue teniendo capacidad laboral residual para trabajos livianos o sedentarios, cuya bipedestación o deambulación no pase de ligera, pues tiene aptitud para desarrollar en establecimientos de trabajo tareas que no tengan aquellos requerimientos, no teniendo alteración relevante de sus extremidades superiores ni de sus facultades intelectuales, en consecuencia, el art. 137.5, de la L.G.S.S , no debe entenderse infringido y correctamente inaplicado, lo que produce la consiguiente desestimación del motivo segundo y del motivo complementario tercero (en el que se denuncia la infracción del artículo 139.2 de la LGSS en relación con el artículo 17 de la OM de 15 de abril de 1969, éste último precepto está bien invocado como desarrollo reglamentario válido, a falta de otros más modernos, y es el que regula el porcentaje de la pensión de incapacidad permanente absoluta que aquí no se le ha reconocido) y con ello del recurso con la paralela confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Vicente contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 22 de febrero de 2017 , en Autos núm. 1010/2015, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1101.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1101.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.