Sentencia SOCIAL Nº 2708/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4145/2016 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2015 0001728

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004145 /2016-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000345/2015

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaNAVANTIA S.A.

ABOGADO/A:ABEL LOPEZ CARBALLEDA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TECNOLOGIA Y MONTAJE SA ( TECNYMOSA SA ) , Fructuoso

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , TATIANA FERNANDEZ GARCIA , ANTONIO DIAZ PIÑON

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004145/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Abel López Carballeda, en nombre y representación de NAVANTIA S.A., contra la sentencia número 351/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000345/2015, seguidos a instancia de NAVANTIA S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TECNOLOGIA Y MONTAJE SA (TECNYMOSA SA), Fructuoso , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª NAVANTIA S.A. presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TECNOLOGIA Y MONTAJE SA (TECNYMOSA SA), Fructuoso , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 351/2016, de fecha veintisiete de mayo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El 16 de febrero de 2012, sobre las 16:00 horas, los trabajadores de la empresa TECNYMO, D. Ovidio , D. Prudencio y D. Fructuoso , se encontraban en la explanada del prearmamento I del astillero de NAVANTIA, S.A., empresa titular del centro de trabajo, realizando trabajos en el bloque 717, del buque 214. Tras haber realizado una cesárea en el bloque para introducir unos equipos, se disponían a cerrarla, colocando nuevamente la chapa retirada. Para esta operación, los trabajadores disponían de un andamio multidireccional sistema VARIANT, marca RUX, de acero galvanizado y con una grúa cigüeña, marca ELYMA, de 25 toneladas. Tras repasar la pintura de los bordes de la chapa, para facilitar su posterior soldadura, los trabajadores engancharon ésta con 2 garras de sujeción, una naranja y una verde, unidas por 2 eslingas de acero de 10 toneladas. Las garras, pinzas universales de 3 toneladas para el transporte en todas direcciones son propiedad de NAVANTIA y tienen marcado CE.

Estrobada la carga, se le ordenó al gruísta izar la misma y trasladarla hasta el bloque. Los tres accidentados se subieron al andamio para recibir la chapa y proceder a su posterior soldado. Tras acercarla al bloque, el gruísta hizo una primera aproximación a la cesárea, momento en que se soltó la garra naranja, balanceándose la chapa y golpeando el bloque. En ese momento, se soltó la segunda pinza (verde) cayendo la chapa sobre el andamio que se desplomó con los trabajadores encima./SEGUNDO. Como consecuencia del accidente los trabajadores resultaron lesionados. A la fecha de realización del acta de infracción, sólo uno de los trabajadores había sido dado de alta médica, continuando los otros dos en IT./TERCERO. La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción y propuso una sanción de 20.000 euros por la comisión de una infracción grave con responsabilidad solidaria de NAVANTIA, S.A. Esta sanción fue confirmada por la Consellería de Traballo e Benestar. Se da por reproducida el acta de infracción y la resolución./CUARTO. Con fecha de salida 11 de diciembre de 2014 resolvió el INSS declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Fructuoso en fecha 16 de febrero de 2012 y, en consecuencia, declarar que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a las empresas declaradas responsables solidariamente: TECNOLOGÍA Y MONTAJES, S.A. y NAVANTIA, S.A. Contra esta resolución interpuso la empresa NAVANTIA, S.A. reclamación previa que fue desestimada./QUINTO. En el informe de investigación del accidente de la empresa NAVANTIA, S.A. se hace constar como causa técnica del accidente: sujetar la plancha con pinzas de elevación que muerden la plancha en zonas con una capa de pintura elevada. Y como causa humana: utilizar las pinzas de elevación vertical sobre planchas con pintura de acabado. Se concluyó que la causa primaria del desprendimiento de la plancha es la existencia de una capa gruesa de pintura que impide que las pinzas agarren adecuadamente la plancha. Con posterioridad se amplió el informe y tras la realización de diferentes pruebas, se concluye que: se descarta fallo en el funcionamiento de las garras; no se evidencia fallo en las garras por sobredimensionar la maniobra; se evidencia que las pinzas, al agarrar planchas sin pintar, no sueltan la carga./SEXTO. La garra naranja fue revisada y considerada apta el 10 de octubre de 2011, la verde no pasó revisión en 2011, siendo declarada apta en una revisión efectuada en 2010. Las instrucciones de las garras no exigen peso mínimo de la carga a transportar a diferencia de otros modelos existentes en el centro de trabajo que exigen peso mínimo de la carga no inferior al 10% del paso máximo a manipular. Uno de los dientes de la garra naranja se encontraba algo desgastado y el pasador de la zona dentada algo torcido. La chapa que cayó tenía una capa de pintura entre 400/800 micras./SÉPTIMO. Se ha agotado la vía administrativa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por NAVANTIA, S.A, contra el INSS y TGSS, TECONOLOGÍA Y MONTAJE, S.A. (TECNYMO), D. Fructuoso , absolviendo a los mismos de todas las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por NAVANTIA S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de septiembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de mayo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de su demanda recurre la empresa Navantia, S.A. y, con amparo en el art.193.b) LRJS , interesa las siguientes modificaciones fácticas:

a) Para adicionar al ordinal segundo lo siguiente: 'A consecuencia del Accidente Laboral que ha dado lugar a este expediente, se han generado para D. Fructuoso las siguientes prestaciones de Seguridad Social: Subsidio de incapacidad temporal, desde 17 de febrero de2012 hasta el 10 de septiembre de 2012 y lesiones permanentes no invalidantes.

'No existe inconveniente en admitir tal adición, aún cuando entendemos carece de la trascendencia que se pretende.

b) Solicita la inclusión de un nuevo ordinal que rece: 'Navantia tiene elaborado un Plan de Seguridad y Salud así como un Plan de Emergencia del buque 214. Dicho Plan fue remitido a todas las empresas auxiliares, incluida la empresa TECNOLOGIA Y MONTAJE (TECNYMO)'.

La revisión no se admite, pues los correos electrónicos invocados no son prueba hábil para la revisión; se trata de un 'medio de reproducción de la palabra el sonido y la imagen' de los regulados en el art. 382 a 384 de la LEC , más allá del soporte en el que se aporte a la litis. Y al respecto ,ya señaló la STS 26 de noviembre de 2012, rec 786/2012 que 'La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario....por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva.'

c) Interesa una nueva adición que diga: 'La empresa TECNOLOGIA Y MONTAJE (TECNYMO) había nombrado para la obra donde se produjo el accidente recursos preventivos, coordinador de actividades y jefe de equipo.'

La revisión se inadmite, por intrascendente, ya que ningún incumplimiento en ese sentido se ha apreciado en instancia.

d) Pide la inclusión de otro nuevo ordinal del siguiente tenor 'La empresa TECNOLOGÍA Y MONTAJE (TECNYMO) había efectuado la correspondiente evaluación de riegos, así como el plan de seguridad y salud para la obra concreta donde se produjo el accidente.'

La revisión no se admite por las mismas razones que la anterior y, en cualquier caso, si no hace referencia la redacción ofrecida a las previsiones de la concreta actuación en la que se produjo el accidente-única que interesa-, resulta igualmente intrascendente.

e) Por último, pretende adicionar otro ordinal que rece:' 'El trabajador accidentado había recibido formación e información y pasado los reconocimientos médicos'. Igualmente se rechaza al resultar intrascendente, pues tampoco se funda el recargo en un posible incumplimiento en dicho ámbito.

SEGUNDO.- En el motivo de censura jurídica, con correcto amparo procesal en el Art. 193, c) de la LRJS , denuncia infracción de los art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social y art. 42.3 de la LISOS en relación con el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos (Ley 31/1995), así como art 11 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero .

Argumenta que su responsabilidad como empresa de trabajo y titular del centro se circunscribe a la obligación de coordinación y vigilancia, pero que contrató unos trabajos con la codemandada TECNYMO, y comprobó que ésta cumplía con todos sus deberes preventivos.

Para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad, el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social denunciado, establece que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Tal concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones.

Como recuerda la STS 20-3-2012, rec. 1470/2011 : 'Ciertamente, el tema de la responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo cuando se presten servicios en régimen de subcontratación, motivó ya en su día que esta señalara que '... es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control ' ( STS de 18 de abril de 1992 -rcud. 1178/91 -, que dio lugar a la STC 81/1995 , seguida por las STS de 16 de diciembre de 1997- rcud. 136/1997 - y 14 de mayo de 2008 -rcud. 4016/2006 -). Por consiguiente, el empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad.'

En el caso de litis, de acuerdo con el relato fáctico, Navantia es considerada como empresa infractora, no por incumplimiento de deberes de vigilancia o control de la contratista, sino porque las garras que fallaron en el enganche de la chapa y permitieron así su caída provocando el accidente, eran propiedad de la recurrente (ordinal primero).Una de las garras no había pasado inspección desde hacía dos años y en la garra naranja-que había sido inspeccionada pocos meses antes) se apreció que uno de los dientes estaba algo desgastado y el pasador de la zona dentada algo torcido. Del informe de investigación se concluye que tales garras perdían la capacidad de agarre por la existencia de la capa de pintura sobre la plancha, sin que conste que tal extremo figurara en las instrucciones de las garras o se hubiera indicado al trabajador que manejaba la grúa. Por otra parte, como se recoge en la Fundamentación con valor fáctico -y expresamente asume la juzgadora a quo -del informe del ISSGA se concluye que los déficits ante citados eran concausa de la caída, junto al reducido peso de la chapa, extremo que no consta en las instrucciones del fabricante, aunque sí en otros modelos Así, los incumplimientos apreciados a efectos de la sanción impuesta a ambas empresas, hacen expresa referencia a diversos apartados del 'Anexo II: Disposiciones relativas a la utilización de equipos de trabajo' del RD 1215/1997.Y dichos incumplimientos ,directamente imputables a Navantia, y a los que ninguna referencia hace el recurso, son suficientes a los efectos del art.123 LGSS , sin tener ya en cuenta el denunciado artículo 42.3. de la LISOS que establece que: ' La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal. 'En consecuencia, el motivo debe fracasar.

TERCERO.- Por último, y con correcto amparo procesal, se cita la infracción del mismo art. 123 de la LGSS , ahora para discutir de manera subsidiaria el porcentaje del recargo, que entiende, en todo caso, debería reducirse al 30%.Argumenta que se le sancionó por falta grave en grado medio y que las consecuencias para el trabajador demandado se limitaron a 6 meses de IT y unas lesiones permanentes no invalidantes.

Como ya hemos señalado en otras ocasiones, es doctrina reiterada -a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 - la que señala que 'al no contener el art. 123.1 LGSS un criterio preciso de atribución del recargo pero si una directriz general para la concreción del referido recargo que es la «gravedad de la falta» tal configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal'; en el presente caso, no cabe admitir los resultados que se pretenden del desglose de los veinte puntos de diferencia entre el 30% y el 50%,entre los diversos grados de las faltas, porque se trata simplemente de garantizar una cierta proporción entre el tipo de conducta, su gravedad, y el recargo acordado. Siendo cierto que uno de los criterios para graduar la falta es las consecuencias del accidente, lo que aquí se ha valorado no es el concreto daño al trabajador demandado, sino que, como es lógico, se tiene en cuenta la afectación a tres trabajadores. Por ello, no apreciamos desproporción alguna en el refrendo acordado en instancia del porcentaje máximo del 50%, fijado por el INSS.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Navantia SA contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña en el Procedimiento nº 345/2015 sobre recargo por falta de medidas de seguridad, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.