Sentencia SOCIAL Nº 2709/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1117/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2709/2017
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Uno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1117/2017 , interpuesto por Dª. Ana contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 23 de febrero de 2017 , en Autos núm.
347/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Ana en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de febrero de 2017 , por la que desestimando la demanda, absuelve a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª. Ana , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 -1962, está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de auxiliar de geriatría.

El informe de vida laboral de la actora obra en el ramo de prueba de la parte demandada, se da por reproducido.

La actora está en proceso de IT en virtud de parte de baja con fecha de baja 19/1/2017 y diagnóstico dedo en resorte.



SEGUNDO.- La demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados.

El día 26-2-2016, recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad laboral, según lo dispuesto en el artículo 194 de LGSS (folio20 de autos) Y ello sobre la base del dictamen del EVI de 9-2-2016 (folio 41 de los autos), con fundamento en el informe médico de síntesis de fecha 5/2/2016 que obra al folio 41 vuelto y siguientes de los autos.



TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 729,18 euros mensuales.



QUINTO.- La demandante padece: artrosis primaria generalizada, espondilolistesis II espondiloartrosis, geno valgo, gonartrosis, metatarsalgia, espolones calcáneos, stc intervenida en 2014, tr mixto ansiedad depresión.

Se da por reproducido el informe de servicio de reumatología de fecha 12/2/2015, obrante al folio 30 vuelto de autos. En el mismo consta juicio clínico artrosis primaria generalizada, espondilolistesis, geno valgo, gonartrosis, metatarsalgia mecánica, espolones calcáneos... no revisión.

Se da por reproducido el informe de rm de mano derecha de 7/4/2015 que obra al folio 32 de autos y en el que consta proliferaciones óseas marginales con espacio articular disminuido en articulaciones interfalángicas distales del primer, segundo y tercer dedos, en relación con enfermedad degenerativa articular avanzada a dicho nivel, moderados cambios degenerativos articulares a nivel de trapeciometacarpiano.

En informe de rm columna lumbar de fecha 3/8/2015 consta anterolistesis ístmica grado I de características crónicas del cuerpo vertebral L5, aplastamiento del disco L5 S1 con leve extrusión foraminal posterior, asociado a la listesis condicional estenosis mayor a en los forámenes neurales bilaterales En informe de Unidad de Salud Mental Comunitaria Orgiva, de fecha 21/1/2016 consta juicio clínico trastorno mixto de ansiedad depresión y que recibe tratamiento con atención psicológica y psicofarmacológica En informe de Cirugía Ortopédica y traumatología general de 3/1/2017 consta que el estudio neurofisiológico realizado muestra hallazgos compatibles con una neuropatía sensitiva leve de ambos nervios medianos en carpo en el contexto de una polineuropatía sensitivo motora de predominio axonal y grado leve En informe de neurocirugía de 4/7/2016 consta juicio clínico dolor lumbar con cierto grado de claudicación neurógena de la marcha en el contexto de espondilolistgesis L5 S1.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª.

Ana , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia en la que se ha desestimado la demanda en la que la recurrente, nacida en el año 1962, afiliada en el Régimen General como Auxiliar de Geriatría, solicitaba pensión de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente en el grado de total, se alza en suplicación, dedicando el primer motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS , a que al final del hecho probado quinto se añada la siguiente frase: '(....), el informe concluye que la paciente debe evitar realizar esfuerzos y mantener posturas forzadas o mantenidas de columnas', lo que funda en el folio 71 de las actuaciones en el que figura la revisión de la Consulta de Neurocirugía General de Complejo Hospitalario Universitario de Granada fechada el 4 de julio de 2016.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de esta doctrina debe prosperar la adición que se propone, pues la revisión, que en los términos expuestos se solicita queda plenamente justificada a través de los datos objetivos que obran en un informe de especialistas de la sanidad pública que vienen atendiendo a la actora desde primeros del año 2014 y mejor conocen su evolución.

Segundo .- Al amparo del art 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del artículos 194.1 c) o subsidiariamente 194.1 b) de la LGSS . En realidad se trata de los artículos 194 5 y 4, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre que ya estaba en vigor en la fecha del presente hecho causante.

La cita en el desarrollo del recurso de varias Sentencias del Tribunal Supremo anteriores al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina, en relación con las líneas generales de interpretación del grado de absoluta regulado en el anterior 135.5, hace que resulta conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

El grado cuya infracción se denuncia de total y que se reclama de manera subsidiaria, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 del nuevo texto refundido de la LGSS ). Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991 ), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

Y como esta Sala, al prosperar la revisión de hechos probados por la vía del artículo 193 b) de la LRJS ,a la hora de analizar si la demandante está o no encuadrada en alguno de los grados que reclama ha de estar al hecho probado quinto complementado con la adición que hemos aceptado, del que resulta que la actora padece demandante padece: artrosis primaria generalizada, espondilolistesis II espondiloartrosis, geno valgo, gonartrosis, metatarsalgia, espolones calcáneos, stc intervenida en 2014, tr mixto ansiedad depresión.

Se da por reproducido el informe de servicio de reumatología de fecha 12/2/2015, obrante al folio 30 vuelto de autos. En el mismo consta juicio clínico artrosis primaria generalizada, espondilolistesis, geno valgo, gonartrosis, metatarsalgia mecánica, espolones calcáneos... no revisión.

Se da por reproducido el informe de rm de mano derecha de 7/4/2015 que obra al folio 32 de autos y en el que consta proliferaciones óseas marginales con espacio articular disminuido en articulaciones interfalángicas distales del primer, segundo y tercer dedos, en relación con enfermedad degenerativa articular avanzada a dicho nivel, moderados cambios degenerativos articulares a nivel de trapeciometacarpiano.

En informe de rm columna lumbar de fecha 3/8/2015 consta anterolistesis ístmica grado I de características crónicas del cuerpo vertebral L5, aplastamiento del disco L5 S1 con leve extrusión foraminal posterior, asociado a la listesis condicional estenosis mayor a en los forámenes neurales bilaterales.

En informe de Unidad de Salud Mental Comunitaria Órgiva, de fecha 21/1/2016 consta juicio clínico trastorno mixto de ansiedad depresión y que recibe tratamiento con atención psicológica y psicofarmacológica.

En informe de Cirugía Ortopédica y traumatología general de 3/1/2017 consta que el estudio neurofisiológico realizado muestra hallazgos compatibles con una neuropatía sensitiva leve de ambos nervios medianos en carpo en el contexto de una polineuropatía sensitivo motora de predominio axonal y grado leve.

En informe de neurocirugía de 4/7/2016 consta juicio clínico dolor lumbar con cierto grado de claudicación neurógena de la marcha en el contexto de espondilolistgesis L5 S1, el informe concluye que la paciente debe evitar realizar esfuerzos y mantener posturas forzadas o mantenidas de columnas'.

De acuerdo con las definiciones legales que se hacen, debe estimarse el recurso parcialmente al haberse infringido el artículo 194.4, ya que la actora está inhabilitada de manera previsiblemente definitiva para la realización de las fundamentales tareas de su profesión por Auxiliar de Geriatría pues se trata de una actividad que en función de la dependencia de los mayores, requiere levantarlos de la cama, vestirlos, realizar su higiene personal (lavado, higiene bucal, afeitado, duchas), recibir la comida, montar las mesas especiales en la cama y dar de comer a los pacientes que tengan bajo su supervisión, transportar a los ancianos a zonas de área comunes y realizar las movilizaciones pautadas por el fisioterapeuta que lleva su caso clínico, acostar a los pacientes al final del día, hacer la cama de los mismos, levantar la ropa sucia y trasladarla a la lavandería, sacar la basura de la habitación, realizar cambios posturales cada cierto tiempo, al igual que deben cambiar el pañal, participar con los pacientes en terapias en grupo (manualidades, pintura, etc.) y reportar todas las incidencias leves o graves que se hayan observado durante el área de trabajo, siendo algunos de estos requerimientos nucleares incompatibles con su actual estado psicofísico, pues como hemos visto la profesión de Auxiliar de Geriatría de la actora tiene tareas que guardan relación con cargas físicas altas, siendo que las principales funciones que debe cumplir un auxiliar que se relacionan con esfuerzos físicos son: continuas movilizaciones sin ayuda de maquinarias de los pacientes atendidos y que se debe permanecer de pié durante toda una jornada laboral, lo que resulta incompatible con su patología artrósico generalizada y sobre todo con el dolor lumbar con cierto grado de claudicación neurógena de la marcha en el contexto del proceso de espondilolistesis L5-S1, máxime los hallazgos radiográficos de anterolistesis ístmica grado I de características crónicas del cuerpo vertebral L5, aplastamiento del disco L5 S1 con leve extrusión foraminal posterior, asociado a la listesis condicional estenosis mayor a en los forámenes neurales bilaterales, sin que se pueda obviar para completar esta inhabilitación que el trastorno de ansiedad y depresión debido al tratamiento con atención psicológica y psicofarmacológica que está recibiendo resulta incompatible con la responsabilidad y cuidado que deben observar los auxiliares de estas residencias, pero no así puede entenderse infringido el artículo 194.5 de la LGSS , al seguir existiendo capacidad residual para trabajos sedentarios o livianos, que no requieran de dichas sobrecargas y en los que la bipedestación o deambulación no pase de ligera, y que desde el punto de vista de la atención o responsabilidad sean cómodos.

Por todo ello debe ser estimado en parte el motivo y con ello el recurso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Ana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 23 de febrero de 2017 , en Autos núm.

347/2016, sobre proceso de incapacidad permanente, promovido por la recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocando parcialmente la misma, declarar a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora de 729,18 euros con efectos económicos del 9 de febrero de 2016, que se verá incrementada en el 20% desde el 22 de enero de 2017, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que en su caso puedan corresponderle, condenando al Instituto demandado a que esté y pase por semejante declaración y al abono de la circunstanciada prestación, todo ello con absolución de la TGSS sin perjuicio de sus obligaciones como Servicio Común, y confirmando el pronunciamiento absolutorio respecto a la pretensión principal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1117.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1117.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.