Sentencia Social Nº 271/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 265/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

Rº. 265/13 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a treinta de enero de 2014

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 271/14

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Esteban contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de HUELVA, Autos nº 15/12 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Esteban contra GRUAS Y TRANSPORTES GIL S.A. se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 05/09/12 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

I.- D. Esteban , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta, bajo dependencia y dentro del ámbito de organización de Grúas y Transportes Gil SA (CIF A11031887), como conductor operador de grúa autopropulsada, desde el 04.01.99, centro de trabajo sito en el Polígono Pesquero Norte de Huelva y salario diario de 99,59 euros diarios, incluida prorrata de pagas. La relación laboral se ha regido por Convenio Colectivo de Grúas Móviles Autopropulsadas de Andalucía. Es Delegado de Personal.

II .- El mantenimiento de los vehículos de la empresa lo asume el personal mecánico de la misma, si bien, en ausencia del responsable de mantenimiento, los conductores - operadores de grúas supervisan que los niveles de aceite sean los correctos. Por ello, en el centro de trabajo existe un depósito de aceite para el motor de los camiones al que pueden acudir a repostar los operadores, con la obligación de dejar constancia escrita en un documento que se ubica en la propia máquina, con indicación de la persona que extrae aceite, la fecha, la cantidad de litros y el vehículo al que va destinado.

El 11.11.11, en torno a las 10,00 horas, el actor cogió una garrafa y tomó aceite de motor de camiones, junto con otro compañero D. Ignacio que hizo lo mismo, sin que ninguno de los dos dejara constancia de dicha toma en los términos expresados en el párrafo anterior en el documento que, en el encabezamiento estaba fechado el 10.10.11 (y cuya copia se encuentra al folio 48 y reflejan las fotos a los folios 49-52, a los que hacemos expresa remisión) se encontraba ese día 11.11.11 colocado encima de la máquina de aceite.

Acto seguido, con la garrafa de aceite, el demandante y su compañero D. Ignacio salieron de las instalaciones de la empresa, en cuyo exterior se encuentran estacionados los vehículos particulares de los empleados.

Tales hechos fueron presenciados desde la cafetería por D. Mauricio .

III .- El 02.12.11 la empresa entregó comunicación escrita a su trabajador en la que expresaba que se había tomado la decisión de incoar expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave al amparo del art 68 ET por los siguientes hechos; ' El pasado día 11.11.11 sobre las 09,50 horas en las instalaciones que posee la empresa en Huelva, sita en el Polígono Pesquero Norte s/n, se pudo constatar que junto a su compañero D. Ignacio , ante la ausencia del jefe de taller por estar reparando una avería en la calle, se dirigen con una garrafa azul hacia el recinto donde se almacena el aceite para llenarla de aceite para el motor del camión. Una vez llenada dicha garrafa, el Sr. Ignacio borra las huellas sobre el serrín que estaba esparcido y se dirigen cada uno con una garrafa a sus vehículos particulares con el fin de depositar dichas garrafas.

Se hace constar que no se registraron, en el documento que a tal efecto tiene instalado la empresa, la retirada del aceite del depósito'.

Los hechos descritos eran calificados como falta muy grave en el trabajo, sancionable con el despido de conformidad con lo dispuesto en el art. 74.3 del Convenio Colectivo de Grúas Móviles Autopropulsadas de Andalucía , otorgándole el plazo de 3 días para efectuar alegaciones.

IV .- El 07.12.11 y el 16.12.11, tras ampliarse el plazo para efectuar descargos, el actor verificó alegaciones en los términos de los escritos a los folios 38 y 40 que damos por reproducidos, calificados por la mercantil como falta muy grave en el trabajo, sancionable con el despido de conformidad con lo dispuesto en el art. 74.3 del Convenio Colectivo de Grúas Móviles Autopropulsadas de Andalucía .

V .- Finalmente, el 19.12.11 la empresa entregó al demandante la carta a los folios 42 y 43 (por reproducidos) en la que por los hechos descritos literalmente en el Hecho III, la empresa participaba su decisión de sancionarlo con despido disciplinario con efectos desde el día de la comunicación.

VI .- El 23.12.11 se planteó papeleta de conciliación ante el CMAC que tuvo lugar el 10.01.12 sin avenencia. La demanda que encabeza estos autos de interpuso el 11.01.12.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimando íntegramente la demanda, declaró procedente el despido del actor absolviendo a la empresa demandada de las peticiones efectuadas en su contra.

Contra dicha sentencia interpone el actor recurso de suplicación --que se impugna de contrario por el actor-- conteniendo el recurso cinco motivos formulados al amparo de los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (por error se dice Ley de Procedimiento Laboral).

En el primero de los motivos, con amparo, como se ha dicho, en el apartado a) del artículo 193 de la citada Ley procesal, denuncia el recurrente la infracción de los artículos 87 y 90 de la misma, interesando la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio, al habérsele denegado -dice-- la práctica de la prueba testifical propuesta, causándole indefensión. Alega que ambas partes propusieron prueba testifical sin que la Magistrada de instancia accediera, siquiera como diligencia final, a la práctica de dicha prueba, a través de la cual pretendía acreditar la situación indiciaria de represalia del actor por su actividad como Delegado de personal, mediante la declaración del otro trabajador que se menciona en la carta de despido, y que, al no haberse acordado se le ha ocasionado una grave indefensión, por lo que, efectuó la oportuna protesta como consta en acta. Y añade que, por ello, debe declararse la nulidad de lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio al objeto de que se celebre de nuevo para practicar la prueba denegada y se dicte después sentencia, o bien, se retrotraigan las actuaciones al momento siguiente a la celebración del juicio y se acuerde la práctica de dicha prueba como diligencia final.

El artículo 82 de la LRJS --vigente, como se ha dicho, en la fecha en que se presentó la demanda inicial del proceso--, establece en su apartado 3 que 'En las cédulas de citación se hará constar que los actos de conciliación y juicio no podrán suspenderse por incomparecencia del demandado, así como que los litigantes han de concurrir al juicio con todos los medios de prueba de que intenten valerse...'. Por su parte, el artículo 87 (que regula la práctica de la prueba en el acto de juicio) establece: 1. Se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad...siempre que aquéllas sean útiles y directamente pertinentes a lo que sea el objeto del juicio y a las alegaciones o motivos de oposición previamente formulados por las partes en el trámite de ratificación o de contestación de la demanda' (...).

2. El juez o tribunal resolverá sobre la pertinencia de las pruebas propuestas (...) La parte proponente podrá hacer constar su protesta en el acto contra la inadmisión de cualquier medio de prueba, diligencia o pregunta, consignándose en el acta la pregunta o la prueba solicitada, la resolución denegatoria, la fundamentación razonada de la denegación y la protesta, todo a efectos del correspondiente recurso contra la sentencia'.

En el presente caso, según consta en la correspondiente acta escrita, una vez recibido el juicio a prueba la parte demandada propuso documental, interrogatorio del actor y testifical y por su parte, el actor propuso interrogatorio y documental, habiéndose admitido por la Magistrada todas las pruebas propuestas; y solo después de haberse practicado esas pruebas, el actor manifestó que quería prueba testifical, denegándose dicha petición por la Juzgadora al no haberse efectuado en el momento procesal oportuno, según se expresó en el acta, habiendo hecho constar la parte actora su protesta a los efectos del recurso.

De ello se infiere que la petición de prueba testifical no la efectuó la parte actora en el momento procesal oportuno de proposición de prueba, como pudo y debió hacer, sino extemporáneamente, cuando ya se había practicado toda la propuesta y admitida, sin que conste, por otra parte, que esa prueba hubiere podido practicarse en dicho acto, ni fuere exigible en ningún caso su práctica como diligencia final, dado que, tales diligencias no son obligatorias sino facultativas para el Juzgador, por lo que, siendo así, no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas y debe desestimarse este primer motivo del recurso.

SEGUNDO .- En el motivo segundo, con el mismo amparo procesal que el anterior, se solicita la nulidad de la sentencia recurrida, por incongruencia, al no haber resuelto sobre el alegado despido verbal anterior a la tramitación del expediente contradictorio, infringiéndose con ello lo dispuesto en los artículos 5__h6_0097art>97 de la LRJS y 218 de la LEC , en cuanto a que las sentencias han de ser claras, precisas y congruentes con la demanda y demás pretensiones de las partes.

La Sala no puede apreciar la concurrencia de tal vicio e infracción, dado que, como tiene declarado la jurisprudencia la carga de probar la realidad de un despido verbal corresponde a quién lo alega, de modo que, no habiéndose producido tal acreditación, la sentencia no tiene que declarar la existencia o inexistencia del alegado despido verbal, sino que ha de omitir en el relato fáctico ese hecho o circunstancia, sin perjuicio de que pueda la parte recurrente que alega la existencia de ese despido introducirlo como hecho nuevo, cumpliendo para ello los requisitos que establece el artículo 193.b) LRJS cosa que no ha hecho ni intentado siquiera, por lo que, tampoco este segundo motivo puede prosperar, imponiéndose su rechazo.

TERCERO .- A continuación, en el motivo tercero, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa el recurrente la revisión del hecho probado tercero de la sentencia para el que propone el siguiente texto alternativo:

' El día 11 de Noviembre de 2.011, sobre las 10 horas, el demandante quién se encontraba en su puesto de trabajo, se dirigió al recinto donde se almacena el aceite para utilizarlo en la grúa cuyo mantenimiento tenía asignado, de conformidad con las labores propias de su categoría profesional determinadas en el art. 20.2 del Convenio de aplicación (BOJA de 24-07-2.008).

A pesar de que en ocasiones se coloca un documento de anotación de la retirada de aceite, no consta que ese día a la hora de los hechos estuviera colocada en los depósitos de extracción del aceite para la maquinaria.

El vehículo del actor no utiliza el tipo y modelo de aceite que se emplea en las grúas.

El actor fue despedido verbalmente el día 2-12-2.011, tramitándose después del cese el oportuno expediente'.

La Sala no accede a dicha revisión, dado que el ordinal tercero de la sentencia no hace sino transcribir el contenido de la carta por la que se le comunicó al actor la incoación de expediente disciplinario, rechazándose igualmente para el caso de que, según parece deducirse de su contenido, se refiera a los párrafos segundo, tercero y cuarto del ordinal segundo, dado que, incumbiendo al Juzgador de instancia la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados de la sentencia por imperativo del artículo 97.2 LPL , actualmente LRJS, estos solo pueden ser revisados excepcionalmente cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba por parte de aquel, evidenciado a través de la prueba documental o pericial, exigiéndose, en relación con la revisión amparada en prueba documental: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado; b) que ofrezca un texto alternativo, caso de pedir su modificación; c) que concrete el documento o documentos obrante en autos en que apoya la revisión; d) que el error se deduzca de este de forma directa e indubitada, no a través de hipótesis o conjeturas; e) que sea además relevante para la modificación del fallo de la sentencia. En el presente caso no ocurre así, dado que, de la prueba documental invocada al efecto por el recurrente no se deducen esos hechos ni se evidencia, por tanto la existencia del pretendido error de valoración por parte de la Magistrada de instancia.

CUARTO .- En el motivo cuarto, ya por la vía del apartado c) denuncia el recurrente, con carácter subsidiario, para el caso de que, como ocurre, no prosperen los motivos de nulidad formulados como primero y segundo, la infracción, por no aplicación del artículo 68 a) en relación con el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores y 106 y 108 de la LPL . Insiste aquí el actor recurrente en que fue despedido verbalmente antes de iniciarse el expediente contradictorio, ya que --dice-- no volvió a trabajar desde el día 2/12/2011 en que se le comunicó el inicio del expediente, sin que la tramitación posterior de este y el cese acordado el 19/12/2011, mediante carta, supongan la subsanación del inicial despido verbal, dado que no se le abonaron los salarios de los días que mediaron entre uno y otro despido y tampoco consta el alta en Seguridad Social en ese período, concluyendo que esos incumplimientos conducen necesariamente a la declaración de improcedencia del despido.

El motivo no puede merecer mejor suerte que los anteriores, dado que, no consta acreditada la existencia del despido verbal, que meramente se alega, pretendiendo deducirlo de las circunstancias anteriormente indicadas que constituyen asimismo meras alegaciones no probadas, y viniendo anudado el éxito del motivo a la constancia o acreditación de esos presupuestos fácticos en que se fundan las infracciones alegadas, por lo que, se impone su rechazo.

QUINTO .- En el motivo quinto y último, por el mismo cauce procesal que el anterior denuncia el recurrente la infracción por aplicación indebida del artículo 54.1.d) del ET , alegando, en síntesis, que 'el hurto de que se acusa... carece tanto de determinación en los hechos probados de la sentencia como de prueba alguna en los autos'.

La Sala no puede compartir tal argumentación, que al igual que la del anterior motivo presupone el éxito de un motivo previo, en este caso el que tenía por objeto la revisión fáctica de la sentencia, de modo que, no habiendo prosperado dicha revisión y manteniéndose inalterado el relato de hechos probados de la misma, en particular el segundo de ellos y lo que con valor fáctico se consigna en el fundamento jurídico quinto de la misma, en cuyo párrafo último se expresa que 'actor admitió la toma de aceite para camiones, así como que no registró tal extracción para su constancia documental, dedicándose, sin más, a negar que lo destinara a uso particular o a la venta a terceros...', no puede sino concluirse que la sentencia no ha incurrido en la infracción normativa denunciada, siendo la conducta del actor que ha quedado probada constitutiva de una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

La jurisprudencia ha configurado la transgresión de la buena fe contractual, como actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo ( art. 5.a ) y 20.2 ET ), que se traducen en una exigencia de comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo, siendo el abuso de confianza una modalidad cualificada de aquella, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas por la empresa con lesión o riesgo para sus intereses, teniendo su esencia no en el daño causado sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, sin que necesariamente la conducta haya de tener carácter doloso pues también se engloban conductas culposas cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( SSTS 08/02/1991 y 30/04/1991 ).

Tal conducta constituye una falta muy grave, subsumible en el artículo 54.2.d) del ET , que hace al trabajador aquí recurrente merecedor de la sanción de despido impuesta, por lo que, debe desestimarse también este motivo último sin perjuicio de significar, que en ningún caso sería de aplicación, el principio de presunción de inocencia, invocado por el recurrente, dado que, como ha declarado esta Sala (st. de 6/04/2010, REC. 3605/2009) ' no se aplica en el procedimiento laboral y así lo ha reiterado el Tribunal Constitucional, - rectificando su inicial doctrina -, entre otras, en la Sentencia de 18 marzo 1992 y en la Sentencia 153/2000, de 12 de junio , afirmando que la presunción de inocencia es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal, y ello porque «de un lado, el despido no es más que una resolución contractual, y por tanto no conlleva la aplicación del derecho penal y, de otro, en que la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual, no incluye un juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente», Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional a partir de la Sentencia 30/1992, de 18 de marzo , que declara que '... si bien en un primer momento este Tribunal entendió aplicable tal derecho a dicha clase de procesos en tanto en cuanto la jurisdicción laboral ha venido y viene sosteniéndolo, posteriormente ha rectificado y es hoy doctrina uniforme el considerar aplicable la presunción de inocencia exclusivamente en el ámbito del proceso penal'.

Rechazados los motivos, debe desestimarse el recurso de suplicación, confirmando la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Esteban contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Huelva de 5 de septiembre de 2012 , en virtud de demanda por él presentada contra la empresa GRUAS Y TRANSPORTES GIL, S.A., sobre Despido, en que fue parte el MINISTERIO FISCAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-0265-13, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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