Sentencia Social Nº 271/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 33/2013 de 07 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS (Ponente)

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de mayo de 2014.

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA

En los autos de juicio 0000033/2013, seguidos ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias iniciados por el SINDICATO ESPAÑOL DE PILOTOS DE LINEAS AEREAS, asistido/a y/o representado/a por D./Dña. JUAN MANUEL RUIZ SANTANA contra BINTER CANARIAS S.A, asistido por el letrado D./Dña. JUAN MANUEL RUIZ SANTANA, sin que compareciera el el Ministerio Fiscal que ha excusado su asistencia.

Es Ponente, el/la Ilmo. /a Sr. /a D. /Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Por reparto del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se recibió demanda sobre Derechos fundamentales que fue registrada dictándose decreto con fecha por 7 de enero de 2014, el que se admitió a trámite convocando a las partes a juicio para el día 26 de febrero de 2014, a las 10,00 horas, dictandose nuevo Decreto el 14 de enero de 2014, suspendiendose para el dia 26 de marzo de 2014, donde ambas partes formularon alegaciones, pruebas y conclusiones con el resultado que consta en acta, elevando a definitivos y quedando los autos vistos para sentencia.

Se declaran probados lo siguientes hechos:

PRIMERO.- El I Convenio Colectivo celebrado entre BINTER CANARIAS y sus pilotos, es de fecha anterior a enero de 1992, Convenio Franja y de naturaleza Estatutaria.

El II Convenio Colectivo entre BINTER CANRIAS y sus Pilotos, igualmente Franja y Estatutario, inicia su vigencia en enero de 1992 y la finaliza en enero de 1999, en la que inicia su vigencia el III Convenio Colectivo, III Convenio Colectivo que se ha prorrogado hasta el 15 de octubre de 2013, teniendo igual que los anteriores convenios Colectivos, naturaleza Estatutaria y Franja, y habiendo sido publicado en el boletín Oficial de Canarias de fecha 20 de diciembre de 1999, BOC nº 166, y cuya prorroga se publicó en el BOC nº 139 de 20 de julio de 2004.

SEGUNDO.- El III Convenio Colectivo tenía una vigencia inicial desde el 1 de enero de 10999 hasta el 31 de diciembre de 2002, fecha en la que fue prorrogado, para finalmente ser denunciado el día 5 de septiembre de 2008 por BINTER CANRIAS, y el día 3 de noviembre por SEPLA, y desde entonces las partes iniciaron el proceso de negociación del IV Convenio Colectivo se ha estado aplicando hasta el 15 de octubre de l 2013, en la que la empresa da por finalizada la ultraactividad de dicho Convenio al amparo de la Ley 3/2012.

TERCERO.- Al amparo de la Ley 3/2012, finalizaba la ultraactividad del II Convenio Colectivo entre BINTER y sus Pilotos en fecha 8 de julio de 2012. Se llego a tres acuerdos entre las partes, por los que se extendía el periodo de ultraactividad del Convenio, hasta que la compañía decidió dar por finalizado la prórroga de la ultraactividad en fecha 15 de octubre, a pesar de la disposición de la Sección Sindical de SEPLA a seguir negociando hasta alcanzar un acuerdo sobre el IV Convenio Colectivo.

A continuación trascribimos la comunicación que hace la empresa tanto al Colectivo de Pilotos como a la Sección Sindical sobre la finalización de la ultraactividad del Convenio.

CUARTO.- Se han celebrado un total de 22 reuniones entre la empresa y la Comisión Negociadora del Sindicato de los Pilotos (SEPLA), a lo largo de cinco meses, durante los cuales la empresa ha accedido a prórrogas parciales de ultraactividad del Convenio. Durante estas negociaciones ha habido acuerdos parciales respecto a los ocho primeros artículos del Convenio Colectivo, fracasando el proceso negociador cuando la representación sindical se negó a aceptar un mediador.

QUINTO.- Los textos de las cartas remitidas por la empresa a la representacion sindical y a la representacion de los trabajadores son los siguientes:

'Estimado señor: Como sabe, los Convenios Colectivos denunciados con anterioridad a 8 de julio de 2012 sobre los que no se hubiera alcanzado un acuerdo, cual es el caso del actual Convenio entre Binter Canarias, S.A. y sus Tripulantes Técnicos, perdían su vigencia el día 8 de julio del corriente año.

Desde el pasado mes de mayo la empresa tuvo la iniciativa de reactivar el proceso de negociación con el objetivo de firmar un acuerdo antes de dicha fecha, lo que no ha resultado posible. No obstante, dados los avances que en dicho proceso parecían irse sucediendo, se pactaron hasta dos prórrogas sucesivas de la ultraactividad del convenio anterior, llevando su vencimiento al día 31 julio de 2013.

Comoquiera que en la reunión del día 24 de julio ambas partes alcanzaron un acuerdo preliminar del texto, tablas y demás anexos, y a petición del Sepla, que necesitaba, al menos, 15 días para convocar Asamblea para su ratificación, se decidió acordar una nueva prórroga hasta el día 31 de agosto de 2013.

Sin embargo, el día 29 de julio, el Sepla decidió unilateralmente invalidar el acuerdo alcanzado, sin hacer consultar alguna al colectivo de pilotos, como se había consensuado con la representación empresarial, esgrimiendo entre otros argumentos, que el resultado de la negociación no era aceptable y que la modificación negociada de las condiciones de trabajo podría afectar a la supervivencia de su sindicato.

A pesar de ello, y tras otras tres nuevas reuniones los días 7,12 y 27 de Agosto, tampoco fue posible alcanzar un acuerdo, decidiéndose prorrogar una vez más la ultraactividad del Convenio hasta el día 20 de septiembre de 2013, advirtiendo la representación de la empresa que se trataba de la ultima prorroga que estaba dispuesta a pactar, salvo que el día 12 se alcanzase un nuevo preacuerdo que someter a la asamblea de trabajadores.

En la reunión celebrada el día 11 de septiembre, y tras un intercambio de planteamientos, la empresa presentó su última oferta, que la representación de los trabajadores decidió somete a la Junta Rectora del Sepla en Madrid el día 17 de septiembre, acordándose una nueva reunión para el día 19, justamente un día antes del vencimiento de la ultraactividad, en la que la referida oferta fue nuevamente rechazada por la representación sindical, acordándose una nueva prórroga de la ultraactividad hasta el día 30 de septiembre.

El día 25 de septiembre, se produjo una nueva reunión en la que la empresa plateó la posibilidad de acudir a una mediación, opción que con anterioridad ya había sido propuesta varias veces por la parte social. Se propuso en ella como mediador al Tribunal Laboral Canario. La representación de los pilotos afirmó que contestaría a la propuesta el día 30 de septiembre. Sin embargo llegado el día 2 de octubre, al no tener ninguna respuesta, la empresa envió sendos buro faxes a los negociadores, haciéndole saber que su falta de respuesta a la oferta de medicación se interpretaba como una negativa a la misma, y por tanto la oferta se retiraba.

Posteriormente, ese mismo día, el SEPLA entregó en las oficinas de la Compañía, un escrito aceptando la mediación, pero proponiendo que fuera 'llevada a cabo por un jurista de reconocido prestigio en el ámbito del Derecho del Trabajo y relaciones laborales, totalmente ajena al ámbito del Conflicto existente, y por tanto, que no se encuentre vinculado a la Comunidad Autónoma de Canarias, cuya identificación se efectuaría mediante acuerdo entre ambas partes, ante la insatisfactoria, parcial e inadecuada actuación mediadora que en ocasiones anteriores se han llevado a cabo en nuestro ámbito territorial'.

El día 4 de octubre la empresa envió fax al Sepla, reafirmándose en la retirada de la oferta de mediación, ante la clara maniobra dilatoria de la representación social, y más aún, dadas las afirmaciones realizadas en su escrito, que se califican por si mismas.

En resumen, tras 22 reuniones de la comisión negociadora, celebradas durante 5 meses, y después de 5 prórrogas de la ultraactividad del Convenio, lamentablemente, no ha sido posible acuerdo alguno.

Este ha sido el intento de negociación mas reciente pero, como sabe, no el único desde que la empresa denuncio el III convenio Colectivo entre Binter Canarias y sus Tripulantes Técnicos el 5 de Septiembre de 2008, hasta ahora vigente.

Finalizado, en cualquier caso, el proceso negociador y llegada a su fin la ultraactividad del III Convenio colectivo entre Binter Canarias, S.A. y sus Tripulantes Técnicos, en virtud de lo establecido en el apartado 3 del articulo 86 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de os Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, a partir del día 15 de octubre de 2013 el referido Convenio colectivo, perderá su vigencia y se habría de aplicar, de haberlo, el Convenio Colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación.

De este modo, quedan sin efecto, a partir de dicha fecha, los derechos y obligaciones que, en virtud de su vigencia, correspondían.

Dado que no existe convenio de ámbito superior que pudiera ser de aplicación, la Dirección de la empresa regirá sus relaciones laborales con los Tripulantes Técnicos, por la legislación laboral básica mejorándola unilateralmente, y hasta que se negocie y apruebe un nuevo convenio colectivo:

Por un lado, el Estatuto de los Trabajadores, la Ley General de la Seguridad Social, la ley de Prevención de Riegos laboral, la Ley Orgánica de Libertad Sindical, las normas de desarrollo de todas ellas y, en general, cualquier otra norma de orden laboral que debiera ser de aplicación en cada caso.

Por otro lado, la normativa vigente en cada momento en lo que se refiere a los requisitos relativos a la s limitaciones del tiempo de vuelo y actividad, y requisitos de descanso de las tripulaciones de servicios en aviones que realicen transportes aéreos comerciales.

Por ultimo, aún cuando la retribución que correspondería aplicar según estable la normativa laboral de ámbito superior al convenio, sería el salario mínimo interprofesional, la Dirección de la empresa lo mejorará, en su caso, complementándolo hasta llevar las retribuciones al nivel más alto de la función de Copiloto, según las tablas retributivas negociadas dentro del texto preacordado. En su caso, ajustándolo a sus peculiaridades de pérdida de licencia y reducción de un 25% de la jornada. De este modo:

Con carácter mensual:

Percibirá un complemento a su prestación de incapacidad del INSS, en 12 meses Y 2 pagas extras (Junio Y Diciembre) equivalente al salario base de 1.370,00 € reducido en un 25%, lo que equivale a 1.027,50€

Como conceptos compensatorios:

Un Plus de Transporte de 180, 00 € en 11 mensualidades.

Asimismo, la Dirección aplicará a los Tripulantes Técnicos, el Seguro de Vida y los mismos criterios de aportación al Plan de Pensiones que se aplican para el resto de los empleados de la empresa.

Todas las condiciones anteriormente citadas se mantendrán hasta tanto se negocie y apruebe un nuevo convenio colectivo.

A todos estos efectos, la Dirección de la compañía queda a su disposición para resolver las dudas que puedan surgir al respecto.

Agradeciéndole se sirva firmar copia del presente escrito a los únicos efectos de recepción, quedamos, Atentamente la Dirección Recibido.

Acompaña como documente numero 3 la citada documentación.

Comunicación a la Sección Sindical

Señores

Sección Sindical del Sepla

A la atención de

Don Obdulio

Binter Canarias, S.A.

Gran Canaria

Telde, Gran Canaria, a 10 de octubre de 2013

Estimado Señor,

Como sabe, los convenios colectivos denunciados con anterioridad a 8 de julio de 2012 sobre los que no se hubiera alcanzado un acuerdo, cual es el caso del actual Convenio entre Binter Canarias, S.A. y sus Tripulantes Técnico, perdían su vigencia el día 8 de julio del corriente año.

Desde el pasado mes de mayo la empresa tuvo la iniciativa de reactivar el proceso de negociación con el objetivo de firmar un acuerdo antes de dicha fecha, lo que no ha resultado posible. No obstante, dados los avances que en dicha proceso parecían irse sucediendo, se pactaron hasta dos prórrogas sucesivas de la ultraactividad del convenio anterior, llevando su vencimiento al día 31 de julio de 2013.

Comoquiera que en la reunión del día 24 de julio ambas partes alcanzaron un acuerdo preliminar del texto, tablas y demás anexos, y a petición del Sepla, que necesitaba, al menos, 15 días para convocar Asamblea para su ratificación, se decidió acordar una nueva prorroga hasta el día 31 de Agosto de 2013.

Sin embargo, el día 29 de julio, el Sepla decidió unilateralmente invalidar el acuerdo alcanzado, sin hacer consulta alguna al colectivo del pilotos, como se había consensuado con la representación empresarial, esgrimiendo entre otros argumentos, que el resultado de la negociación no era aceptable y que la modificación negociada de las condiciones de trabajo podría afectar a la supervivencia de su sindicato.

A pesar de ello, y tras otras tres nuevas reuniones los días, 7,12 y 27 de Agosto tampoco fue posible alcanzar un acuerdo, decidiéndose prorrogar una vez mas la ultraactividad del Convenio hasta el día 20 de septiembre de 2013, advirtiendo la representación de la empresa que se trataba de la u8ltima prorroga que estaba dispuesta a pactar, salvo que el día 12 se alcanzase un nuevo preacuerdo que someter a la asamblea de trabajadores.

En reunión celebrada el día 11 de septiembre, y tras un intercambio de planteamientos, la empresa presentó su ultima oferta, que la representación de los trabajadores decidió someter a la junta rectora del Sepla en Madrid el día 17 de septiembre, acordándose una nueva reunión para el día 19, justamente en día antes del vencimiento de la ultraactividad, en la que la referida oferta fue nuevamente rechazada por la representación sindical, acordándose una nueva prórroga de la ultraactividad hasta el día 30 de septiembre.

El día 25 de septiembre, se produjo una nueva reunión en la que la empresa planteó la posibilidad de acudir a una mediación, opción que con anterior ya había sido propuesta varias veces por la parte social. Se propuso en ella como mediador el Tribunal Laboral Canario. La representación de los pilotos afirmó que contestaría a la propuesta el día 30 de Septiembre. Sin embargo llegado el día 2 de octubre, al no tener ninguna respuesta, la empresa envió sendos burofaxes a los negociadores, haciéndoles saber que su falta de respuesta a la oferta de mediación se interpretaba como una negativa a la misma, y por tanto la oferta se retiraba.

Posteriormente, ese mismo día, el SEPLA entregó en las oficinas de la Compañía, un escrito aceptando la mediación, pero proponiendo que fuera 'llevada a cabo por un jurista de reconocido prestigio en el ámbito del Derecho del Trabajo y relaciones laborales, totalmente ajena al ámbito del Conflicto existente, y por tanto, que no se encuentre vinculado a la Comunidad Autónoma de Canarias, cuya identificación se efectuaría mediante acuerdo entre ambas partes, ante la insatisfactoria, parcial e inadecuada actuación mediadora que en ocasiones anteriores se han llevado a cabo en nuestro ámbito territorial'.

El día 4 de octubre la empresa envió fax al Sepla, reafirmándose en la retirada de la oferta de mediación, ante la clara maniobra dilatoria de la representación social, y más aún, dadas las afirmaciones realizadas en su escrito, que se califican por si mismas.

En resumen, tras 22 reuniones de la comisión negociadora, celebradas durante 5 meses, y después de 5 prórrogas de la ultraactividad del Convenio, lamentablemente, no ha sido posible acuerdo alguno.

Este ha sido el intento de negociación mas reciente pero, como sabe, no el único desde que la empresa denuncio el III convenio Colectivo entre Binter Canarias y sus Tripulantes Técnicos el 5 de Septiembre de 2008, hasta ahora vigente.

Finalizado, en cualquier caso, el proceso negociador y llegada a su fin la ultraactividad del III Convenio colectivo entre Binter Canarias, S.A. y sus Tripulantes Técnicos, en virtud de lo establecido en el apartado 3 del articulo 86 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de os Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, a partir del día 15 de octubre de 2013 el referido Convenio colectivo, perderá su vigencia y se habría de aplicar, de haberlo, el Convenio Colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación.

De este modo, quedan sin efecto, a partir de dicha fecha, los derechos y obligaciones que, en virtud de su vigencia, correspondían.

Dado que no existe convenio de ámbito superior que pudiera ser de aplicación, la Dirección de la empresa regirá sus relaciones laborales con los Tripulantes Técnicos, por la legislación laboral básica mejorándola unilateralmente, y hasta que se negocie y apruebe un nuevo convenio colectivo:

Por un lado, el Estatuto de los Trabajadores, la Ley General de la Seguridad Social, la ley de Prevención de Riegos laboral, la Ley Orgánica de Libertad Sindical, las normas de desarrollo de todas ellas y, en general, cualquier otra norma de orden laboral que debiera ser de aplicación en cada caso.

Por otro lado, la normativa vigente en cada momento en lo que se refiere a los requisitos relativos a la s limitaciones del tiempo de vuelo y actividad, y requisitos de descanso de las tripulaciones de servicios en aviones que realicen transportes aéreos comerciales.

Por ultimo, aún cuando la retribución que correspondería aplicar según estable la normativa laboral de ámbito superior al convenio, sería el salario mínimo interprofesional, la Dirección de la empresa lo mejorará, para el personal actualmente en plantilla, complementándolo hasta llevar las retribuciones al nivel mas alto para cada función, establecido en las tablas retributivas negociadas dentro del texto preacordado. Esto es:

Para los Comandantes:

Con carácter mensual

Salario Base de 1519,00 € en 12 meses y 2 pagas extras (Junio y Diciembre)

Un complemento de Responsabilidad de 480,00€

Como Retribuciones variables:

18,49€ por caso salto del 1 al 7º de cada día.

6.00€ adicionales a partir del séptimo.

51,77 € por cada salto igual o superior a 2 horas.

50,00€ por día de Imaginaria.

Como conceptos compensatorios:

Un Plus de Transporte de 180,00 € en 11 mensualidades,

Una diete de manutención de 27,00 €/día efectivo de vuelo.

Para los Copilotos,

Con carácter mensual:

Un Salario Base de 1370,00€ en 12 meses y 2 pagas extras (junio y Diciembre)

Como Retribución variables:

12,30€ por cada salto del l al 6 de cada día

6,00 € adicionales a partir del séptimo.

34,44 € por cada salto igual o superior a 2 horas.

20,00€ por día de Imaginaria.

Como concepto compensatorios:

Un plus de Trasporte de 180,00 € en 11 mensualidades.

Una diete de manutención de 27,00 /día efectivo de vuelo.

Dichas retribuciones serán comunicadas a titulo personal a cada uno de los pilotos afectos.

Asimismo, La Dirección aplicara a los Tripulante Técnicos, el Seguro de Vida y los mismos criterios de aportación al plan de pensiones que se aplican para el resto de los empleados de la empresa.

Todas las condiciones anteriores citadas se mantendrán hasta tanto se negocie y apruebe un nuevo convenio colectivo.

A todos estos efectos, la Dirección de la Compañía queda a su disposición para resolver las dudas que pudieran surgir al respecto.

Agradeciéndole se sierva firmar copia del presente escrito a los únicos efectos de recepción, quedamos. Atentamente, La dirección Recibido.

Sres.

Sepla

Sección Sindical Binter Canarias

C/Buenas Aires, 33 015

35.002 Las Palmas de Gran Canaria

Fax 928381923

Urbanización Industrial Salinetas, Telde a 24 de octubre de 2013.

Muy Sres. Nuestros:

Hemos recibido de ese Sindicato dos escritos fechados en 22 de octubre de 2013.

Sin la menos intención de entrar a discutir la facultad de los Sindicatos de organizarse dentro del marco legal de la manera que estimen mas oportuna, les participamos que, no ocupando ningún de los Centros de trabajo de la empresa mas de 250 trabajadores, a partir del pasado día 15 de octubre de 2013, en el que finalizo la ultraactividad del Convenio Colectivo de Binter Canarias, S.A. y sus Tripulantes Técnicos, la interlocución de la Sección Sindical del Sepla que se recogía en el referido texto, y la de Don Obdulio como delegado sindical jefe de dicha Sección, no se mantiene, así como tampoco las prerrogativa y garantías que legalmente le corresponderían en otro caso. Atentamente. Binter Canarias S.A. Benito .'

SEXTO.- En Octubre del mismo año comienzan las negociaciones para la formalizacion de un nuevo Convenio Colectivo que englobe a toda la plantilla, incluidos los pilotos, cuyo Sindicato aquí demanda, que hasta entonces habían tenido un Convenio Colectivo propio. Este Convenio llega a acuerdo y actualmente se aplica.

SEPTIMO.- A la fecha de la presente contienda quedan sólo seis pilotos en la plantilla de la Compañía aérea demandada.

OCTAVO.- En una de las reuniones celebradas entre, de un lado, el Vicepresidente de la Compañía Don Doroteo y otro representante de la empresa, y, de otro, el representante del Sindicato de Pilotos, Don Obdulio , y otro sindicalista entre muchas otras afirmaciones de ellos, en general en términos de buenos deseos y recíproca confianza revelada en la transcripción de la misma, el representante de la empresa asistente manifestó que No volveremos a ninguna situacion, Obdulio . No volveremos a ninguna situacion que a ti no se te escapa', contestando el otro 'Sí, ya lo sé'. En otro momento el representante de la empresa le dice 'y ERE te tocará a ti o les tocará a ellos, depende de lo que digan los abogados'. Y que 'nosotros seremos leales en el sentido de que no vamos a dar ningún paso sin advertirles previamente', y que, respecto a los salarios de los pilotos 'tan competitivo el mercado'.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son pacíficos, expuestos en la demanda y aceptados por la contraparte excepto:

a.- El tercero, que se obtiene de la documental, en particular de las actas del proceso de negociación.

b.- El último, que procede de un resumen de la transcripción de la grabación de audio efectuada por el piloto sindicalista del SEPLA al Vicepresidente de la sociedad empresaria, en el transcurso de una de las varias reuniones celebradas entre ellos.

c.- La Sala no dá como acreditada la certeza de la declaración de una testigo (ex trabajadora de la empresa) que manifestó que había oído decir al Vicepresidente de la sociedad empresaria 'que se iba a cargar el Convenio', si bien examinará 'ad cautelam', dicha expresión.

SEGUNDO.- Primeramente, y aunque no ha sido objeto de impugnación por la empresa (salvo algún posible error de transcripcion, no concretado), deberá dejarse clara la legalidad de la grabación a la que se refiere el párrafo anterior, legalidad que incluso permite su consideración de prueba legítima en cualquier proceso, puesto que tal grabación, pese a haber sido hecha sin conocimiento de la persona grabada, lo fue por el interlocutor, de forma que, por ello, no constituye ilícito alguno, sino válida prueba, ex STCo. 29-11-84

Todo lo más, el hecho de grabar la conversación no parece encajar adecuadamente en la buena fé a la que se refieren el art. 7.1 del Código Civil y, especialmente, en el 'ager' laboral, los arts. 5 y 20 ET , pero la legalidad de este medio de prueba hace que este reproche pueda ser obviado.

Por otra parte, destaca la táctica procesal utilizada por la parte actora el aportarlo sorpresivamente en el acto del juicio, cuando el resto de la documental fue aportada junto con la demanda, lo cual igualmente podría incidir en una conducta abusiva del derecho o infractora del deber de buena fé, ahora en su vertiente procesal ( arts. 11 LOPJ y 247 LECV., en general, y 75 LJS, en el concreto ámbito adjetivo laboral). Sin embargo, los arts. 80.2 y 87 de esta Ley procesal diseñan un sistema procedimental que permite la aportación de documentos 'ex abrupto' en el acto del juicio, lo que es la praxis forense habitual, con la consiguiente sorpresa (y, a veces, indefensión) de la contraparte, que se vé imposibilitada, en pleno acto del juicio, para examinar y rebatir, por alegaciones y contrapruebas, estos documentos, situación frecuente, según enseña la práctica, que afecta a ambas partes (en este caso, sólo a la empresa, si bien en otros a los trabajadores); cierto es que en este caso, contrasta la aportación de amplísima documental junto con la demanda, reservándose el Sindicato actor esta prueba con la obvia intención de sorprender a la sociedad empresaria, pero la Sala entiende que esta circunstancia carece del peso suficiente para devaluar el valor probatorio de la grabación (a salvo de que la transcripción no se ajuste a ella, extremo sobre la que la empresa manifestó su reserva, para evitar el confronte en el acto del juicio de la larga grabacion, con la dilacion que ello hubiera conllevado, a más de la ausencia en la Sala de aparato apto para reproducir la grabacion, precisamente por no haber anunciado su existencia la parte demanante).

TERCERO.- Abordando la cuestion de la ultraactividad del Convenio, debe indicarse que no se procede plantear en el presente caso la cuestión (doctrinalmente polémica) de la posible contractualizacion de las condiciones del Convenio Colectivo, expirado por mor de lo dispuesto en la Disposicion Transitoria 4ª de la Ley 3/12 en relacion con el nuevo art. 86.3 ET , pues se ha acordado un Convenio Colectivo de empresa que incluye a los pilotos y que, por tanto, absorbe la regulación (no el contenido, naturalmente) de las condiciones laborales de èstos contando los pilotos con un representante en la Comision Negociadora, si bien, como es obvio, los negociadores han tenido en cuenta los intereses generales del colectivo de los trabajadores (en su mayorìa personal de tierra y TCP, o sea, azafatas, frente a la minorìa que suponen los pilotos) y sin que siquiera pueda alegarse insolidaridad, (a título de deber más ético que jurìdico), pues mientras pudieron, los pilotos se desmarcaron de los intereses generales de la mayorìa de los trabajadores para obtener unas ventajas (acaso privilegios) muy superiores a los demás.

No obstante, en el momento de la decisión patronal de proceder a la efectividad de la denuncia del Convenio Colectivo de los Pilotos, no existía tal Convenio, por lo que la empresa manifestó (y lo ha cumplido) que mejoraría los mìnimos legales en los términos indicados en su carta de 10-10-13 (reproducida en el relato fáctico anterior, Hecho Probado 4º).

Respecto a la indefensión producida 'por ser imposible su examen y análisis en el corto tiempo del acto del juicio', debe la Sala precisar que, en efecto, en ocasiones, la praxis laboral enseña que así ocurre (aunque no precisamente en este caso, como luego se verá) pues la documentación presentada en el juicio puede ser copiosa y necesitada de asistencia técnica (económico-contable, generalmente, como en este caso), pero tal indefensión material sería, en su caso, imputable al propio sistema procesal que diseña la Ley adjetiva ( arts. 85 y ss, en especial el 87 LPL ), que acaso lleva al exceso los principios de concentración y celeridad del art. 74 LPL , pero tal indefensión afecta igual (en abstracto) a ambas partes procesales, pues igual tratamiento dispensa la Ley a las dos partes al autorizarles a aportar sólo en el momento del juicio todos los documentos (aunque a veces perjudica más a la parte actora -generalmente el trabajador- que se enfrenta en el juicio no sólo a la sorpresa de la prueba, sino a la de las excepciones de forma y de fondo que oponga la parte demandada); en todo caso, pues, la situación que describe la trabajadora recurrente es la simple consecuencia de lo que dispone la Ley (especialmente el art. 87 LPL citado), que, así, no ha sido vulnerada; y, no existiendo infracción de normas de procedimiento, la nulidad no puede prosperar, incluso aunque haya efectiva indefensión, pues es preciso que concurran ambos elementos, según los arts. 191.a LPL y 240.1 y 238 LOPJ .

CUARTO.- Enmarcado el litigio en el restrictivo ámbito de los arts. 177 y ss. LJS (tutela de libertad sindical y derechos fundamentales relacionados directamente con el ámbito laboral), debe primeramente, juzgarse la eventual conducta antisindical que, aunque no declarada como probada, indica la frase 'cargarse el Convenio' para el caso de que,eventualmente, hubiera sido manifestada por el Vicepresidente de la Compañía Aérea demandada, en un contexto ignorado, como tampoco consta la fecha, el lugar, ni el marco de la pretendida conversacion en la que tal afirmacion pudiera quedar devaluada. Y esta omision de datos es esencial, en contraste con la probanza de grabación hecha por el Piloto Sindicalista representante del SEPLA que grabó íntegramente la conversación en los términos indicados en el precedente Fundamento Jurìdico II, por lo que ésta adquiere pleno valor probatorio a poderse conocer el contexto de la misma, frente a la otra.

No obstante, la Sala va a analizar -'ad cautelam'- la expresion 'me voy a cargar el Convenio'.

Debe indicarse, como afirmación de base, que no cabe tildar de amenaza o coacción, la advertencia del uso de acciones legales, dicho sea en sentido amplio, tanto procesales como ejercicio de derechos subjetivos puros. Así como pueden los representantes de los trabajadores y Sindicatos (y la pràctica enseña que lo hacen constantemente) advertir del uso de la huelga en términos conminatorios, terminantes o incluso dialécticamente agresivos, igualmente pueden los empresarios advertir del uso de sus derechos, entre los cuales están (por contrapartida a la huelga) el cierre patronal o, en el caso de autos, la negativa a concertar un Convenio Colectivo ('cargarse el Convenio') cuyas condiciones le han sido altamente gravosas por 'no ser competitivo el mercado', (frase, ésta sí, transcrita por haber sido declarada como efectivamene pronunciada), lo que no implica siquiera mala fé en la negociación, sino simplemente manifiesta que la empresa no está dispuesta a mantener -y menos incrementar- unos salarios muy superiores a los usuales en el sector y que vienen arrastrándose desde hace años, por cuanto ha consentido la existencia de un Convenio Colectivo de franja, el de los Pilotos, en condiciones muy superiores a las de los trabajadores del resto de la empresa y de los otros pilotos de las compañías de la competencia. Es, por tanto, un derecho de la empresa el de oponerse a mantener tales condiciones, y ello, traducido a una expresión común (que todo lo más, puede calificarse acaso como poco afortunada), es, simplemente, 'cargarse el Convenio'. En puridad, quien se ha 'cargado' el Convenio es la Ley, que mediante la Reforma Laboral de 2.012 (R.D.L. 3/12 y Ley del mismo ordinal y año) modificó el relevante art. 86.3 ET , combinado con la Disp. Transit. 4ª citada, que 'se cargó' la ultraactividad de los Convenios, dejando a las partes en la posición inicial que tenían, años antes de negociar el primer Convenio.

En segundo lugar, no cabe extraer del contexto la aislada frase -de haber sido pronunciada- por el Vicepresidente. En primer lugar, la intervención personal del Vicepresidente de la Compañía ya evidencia una intencion patronal enderezada a un acuerdo, pues se implica personalmente en las negociaciones sostenidas por el escalón inferior (directivo o asesor) buscando desbloquear las negociaciones. Por otra parte, no se trata de una intimidación vana, pues a lo largo de la conversación el Vicepresidente motiva y expone las consabidas razones de la necesidad de rebajar los salarios de los pilotos (según luego insistirá esta Sala). Además, es de ver (de oir, más bien) en las grabaciones el tono de las conversaciones, y, por último y sobre todo, ha de enmarcarse en unas conversaciones fluidas, con mucho nivel de confianza entre ambos interlocutores (con tuteo, alusiones a temas de interès personal de ambos, etc.), y largas, en las que, salvo esta aislada frase (de haber sido pronunciada en otro momento y lugar, desde luego no en la reunión grabada-, la tónica de las mismas es conciliadora en términos absolutos (y más en términos relativos como es de ver, por notoriedad, en las manifestaciones públicas en algunos otros conflictos laborales, especialmente en el ámbito del empleo público, donde las representaciones sindicales destacan por sus actitudes belicosas).

Por otra parte, tampoco cabe indicar esta frase ('cargarse el Convenio') venga a rezumar una actitud patronal cerrada a toda negociación y, por tanto, contraria a la buena fé que debe presidir la negociación colectiva ( art. 89.1 ET , además de los preceptos antes citados), puesto que los hechos demuestran una voluntad patronal claramente proclive a la negociación, y, además, ampliamente desplegada (22 largas e intensas reuniones a lo largo de cinco meses, con gastos de liberados sindicales y de viaje), y que no obedece a una táctica dilatoria con contenido vacío (puesto que se llegaron a acuerdos parciales), y en la que ha habido un clarísimo ejemplo de voluntad conciliadora patronal (acceder temporalmente a la ultraactividad parcial, con varias prórrogas, cuando pudo haber dejado de aplicarlo con la mera remision a las condiciones legales); esta última actitud patronal, además, operaba claramente a favor de los sindicalistas negociadores de este Convenio-franja, los pilotos, pues entretanto se negociaba mantenían las condiciones laborales del Convenio derogado, con lo que el tiempo jugaba a su favor, lo que favorecía su postura dilatoria de la negociación. Aún más, se llegaron a varios acuerdos parciales sobre el contenido del nuevo Convenio y, sobre todo, la actitud patronal, se manifiesta en su propuesta de intervención de un mediador, propuesta que es objeto de reservas por la parte sindical ('ante la insatisfactoria, parcial e inadecuada actuación mediadora que en ocasiones anteriores se han llevado a cabo en nuestro ámbito territorial'), como se ha evidenciado en lo transcrito en el relato històrico de la presente Sentencia, con lo que, si cebe hablar de falta de buena fé, acaso pueda atribuirse a la representación sindical de los pilotos, al desdecirse de algunos avances en la negociación, como consta en el detalle de las actas.

El resto de las frases de la conversacion, íntegramente grabada e incorporada, en algunas frases, al relato fáctico, son de mucha menor relevancia que la analizada anteriormente.

En definitiva, no contraviene el deber de buena fé, (ni el general ni en la cualificada vertiente negociadora del Convenio, impuesta por el art. 89,1 ET ), el que la empresa se niegue a mantener unas condiciones salariales (aparte de otros aspectos de contenido no salarial, pero de alto coste económico) provenientes de un Convenio expirado, incluso aunque no contuviera pactos salariales muy superiores (aparte de otras ventajas, acaso privilegios) a los del resto de los trabajadores de la empresa y a otros trabajadores del sector. Tal es la deduccion de la clara doctrina ordinaria ( SAN 28-1-91 ) y jurisprudencial ( STS 24-6-08 ), siempre que la empresa se muestre flexible, y no rígidamente cerrada, ofreciendo contraprestaciones o intentando convencer a los trabajadores negociadores de la necesariedad de la rebaja por razones de supervivencia o futuro de la propia organización empresarial. Y esta conclusión es especialmente clara en supuestos, como el presente, de Convenios-franja de condiciones superiores (muy superiores) a las del resto de los trabajadores de la empresa y de las del resto de trabajadores del sector, como ya se ha repetido, pues es en estos casos en los que se muestra más claramente, la justificación de la negativa patronal a mantener los privilegios (lo que, en definitiva es 'cargarse el Convenio' expresión, poco apropiada pero que expresa un derecho de la representación patronal a no renovar el Convenio, siempre que, para 'cargárselo' se actúe en el marco legal, de la forma antedicha).

Resulta de utilidad. en este aspecto, transcribir en parte la STS de 22-10-02 , que en un litigio parecido mantiene que:

'Con independencia de que si la huelga se hubiera celebrado mereciese o no la calificación de abusiva o ilícita, pues es doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1999 (recurso 3163/98 ), que 'La huelga intermitente, a la que se suele recurrir con frecuencia en la práctica de los conflictos colectivos de trabajo, es una modalidad huelguística que no está expresamente prevista en las relaciones de huelgas ilegales o de huelgas abusivas que contienen los artículos 7.2 . y 11 del Decreto-Ley 17/1977 de relaciones de trabajo. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han tenido ocasión de señalar, no obstante, que esta alternancia o sucesión de horas o jornadas de huelga con horas o jornadas de trabajo, dentro de un conflicto colectivo único, no constituye en principio un supuesto de huelga abusiva, pero que puede calificarse como tal cuando el desarrollo de los paros intermitentes produce un daño desproporcionado a la otra parte de la relación de conflicto', la conducta de la demandada a partir de su escrito de fecha 24 de octubre de 2001 -que contesta a la notificación del acuerdo de huelga-, no implica ni lesión del derecho del libertad sindical ni vulneración del derecho de huelga por las siguientes razones:

1) Si bien la demandada niega eficacia jurídica al preaviso, por entender que no está delimitado ni definido el ámbito subjetivo de los trabajadores afectados (lo que no es cierto según anteriormente se expuso) y que la huelga preavisada se considera abusiva e ilícita, también en la contestación dada, se indica que 'no se tiene por efectuado el preaviso de huelga en las condiciones y con los efectos previstos en la legislación vigente hasta tanto se subsanen las irregularidades señaladas'. Con ello la demandada se limita a condicionar la eficacia del preaviso para entender la licitud de la huelga, a la subsanción de las irregularidades que denuncia, y ello, aparte de ser una mera opinión no vinculante para el Sindicato, en ningún momento impide o limita que la central sindical que acordó la declaración de huelga, pueda llevar a efecto la misma si entiende que cumple todos los requisitos establecidos para el ejercicio de tal derecho. Sin que a ello obste, la falta de fijación de los servicios mínimos necesarios para el mantenimiento del servicio esencial de la sanidad, pues las consecuencias de tal omisión recaerían sobre la demandada, o en su caso, sobre la autoridad competente, cuando además, la negociación no puede desplazar ni sustituir la decisión de la Autoridad gubernativa como 'tercero imparcial'.

2) La calificación hecha por el Servicio Canario de la Salud de que la huelga anunciada es de carácter abusivo e ilícito, tampoco impedía a la central sindical llevar a cabo la huelga en la forma anunciada afrontando en su caso el riesgo de esa calificación, pues la misma, en ningún momento supone coacción o amenaza, sino simplemente la consideración que hace la empleadora sobre el carácter de la huelga, que de ser apreciada en el momento que corresponda por los Tribunales de Justicia -como competentes para hacer tal declaración-, podría conllevar las consecuencias establecidas para las huelgas ilícitas o abusivas. Tampoco ha existido una actitud conminatoria hacia los trabajadores, pues remitir la Dirección General de Recursos Humanos diversos oficios con fecha de 29 de octubre de 2000, tanto al Director, como a las distintas Direcciones Generales, Direcciones de Área, Direcciones Gerencias de Hospitales, Gerencias de Atención Primaria y Gerencias de Servicios Sanitarios del Servicios Canario de la Salud, advirtiéndoles de la posible existencia de irregularidades en el preaviso de huelga y la falta de subsanación de las mismas, a fin de que en su caso se adoptas.en las correspondientes medidas pues ello no supone limitaciones que hagan impracticable el derecho de huelga, o que lo dificulte más allá de lo razonable. La conclusión que pretende la aquí demandante, implicaría negar la facultad de toda empleadora, para hacer consideraciones sobre el acuerdo de convocatoria de huelga, tanto en el procedimiento de forma como en el contenido de fondo, que es a lo que se reduce la conducta denunciada'.

QUINTO.- Por último, por tener incidencia en este proceso, opta la Sala por reproducir parte de la Fundamentacion Jurídica de su Auto datado el 29-1-14, que desestimó la medida cautelar instada por el Sindicato actor.

Indicó este Tribunal, en relacion al 'fumus boni iuris' del derecho subyacente a la demanda, que 'no parece que pueda detectarse aquí (sin que ello implique, quede bien claro, anticipo alguno del fallo de la Sentencia que resuelva la cuestión de fondo), puesto que la parte insta a la Sala que interfiera -nada menos- que en el ámbito de la negociación colectiva, en pleno proceso negociador, para imponer a las partes que excluyan de la misma 'aquellas materias que afectan al colectivo de pilotos'. Tal intromisión, -incluso al margen de que los pilotos cuenten con un representante en la Comision Negociadora- desde luego que supondría una intolerable intrusión de este Tribunal en las facultades negociadoras, atribuidas en exclusiva no ya por la Ley ( arts 6.3.b LOLS y 82 y 87 del ET ), sino por la misma Constitución (art. 37.1 ) a los representantes legales o sindicales de los trabajadores, a los Sindicatos y a las empresas, agrupadas o no en Patronales, únicos legitimados.

En el caso, el Convenio Colectivo de los Pilotos de la Compañía han venido negociando tradicionalmente un Convenio del tipo conocido como 'franja', distinto (y más favorable, como conoce la Sala por su conflictividad judicial) del resto de los trabajadores de la empresa, y del resto de los trabajadores de vuelo. La modificación efectuada por la Reforma Laboral (R.D.-Ley y Ley de igual numeración 3/12) ha terminado con la ultraactividad de los Convenios Colectivos, por lo que, fracasada la negociación de nuevo Convenio con este grupo de trabajadores (fracaso que no parece atribuible a la empresa, como bien alega y acredita ésta, especialmente a la vista del Acta XIV de las negociaciones, que desdice la infundada acusación de mala fé negocial), ahora los trabajadores de este grupo, los pilotos, en ningún caso pueden imponer a la empresa (ni a sus representantes legales, en cuyo Comitè figura, se repite, uno del colectivo de pilotos) una unidad de negociación propia, al requerirse legalmente la conformidad de ambos ( arts. 83 y 87 ET ). De esta forma, como indicó gráficamente la representación del Ministerio Fiscal en la Vista, el Convenio Colectivo de Pilotos está 'muerto y enterrado', tras la finalización del plazo legal de ultraactividad y, por tanto, la legitimación para negociar la tiene ahora el Comité de Empresa, a quien se le atribuye la responsabilidad de defender los derechos de todos los trabajadores en general, sin privilegios (ni especiales perjuicios) para las diversas categorías laborales (ahora grupos profesionales ex nuevo art. 22 ET ) que lo integran. Siguiendo con el gráfico símil aludido por la representación del Ministerio Fiscal, añade la Sala que el Convenio Colectivo de Pilotos no puede ser 'resucitado' por la sola voluntad de éstos, por lo que no resulta posible excluir de la negociación, por parte de las partes legitimadas (Comité de Empresa y empresa) materia alguna, afecte o no al escaso grupo de pilotos que quedan (seis, según cifras de la empresa), por lo que en principio y reiterando la especial advertencia de no prejuzgar el fallo, no parece que concurra el 'fumus boni iuris'.

Tampoco concurre en la segunda de las medidas cautelares instadas, referida al restablecimiento del efecto normativo del Convenio Colectivo expirado (y 'enterrado'). Partiendo de la tradicional distinción entre los efectos obligacionales (el doctrinalmente llamado 'deber de paz', que antes de la Reforma era el único que fenecía) y los efectos normativos, es de ver que la Reforma suprime también éste, puesto que tal efecto es precisamente la ultractividad del Convenio, que es el confesado objetivo extintivo de este aspecto de la Reforma. En síntesis, la supresion de la ultraactividad es la supresion del efecto normativo de los Convenios expirados. '

SEXTO.- No aprecia, pues, la Sala, indicio alguno de vulneración del derecho a la negociación colectiva, contenido en el art. 37.1 de la Constitución , y arts. 82 y ss. ET , más arts. 12 y ss. LOLS , ni a la nutrida jurisprudencia constitucional ( SSTCo. 177/83 o 184/91 ) y ordinaria ( SSTS 30-4-94 o 21-2-00 ) ni a ningún otro derecho fundamental, por lo que la demanda debe ser desestimada con absolución de la empresa, apreciándose, como ya se dijera en el Auto transcrito, indicios de temeridad en la interposición de la demanda, si bien -de nuevo- la Sala opta por no deducir consecuencia alguna de ello.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos la demanda sobre Derechos fundamentales formulada por el SINDICATO ESPAÑOL DE PILOTOS DE LINEAS AEREAS contra . BINTER CANARIAS S.A.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, y al Ministerio Fiscal, en su caso, y adviértaseles que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN, para ante el Tribunal Supremo, debiendo prepararlo ante Sala de lo Social en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados a partir del siguiente a la notificación de esta resolución en cualquiera de las formas previstas en el artículo 208 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y por los motivos previstos en dicha Ley.

Para ello habrá de efectuarse el depósito de los 600 euros, así como el importe de la condena, si la hubiere, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social y no goce del beneficio de justicia gratuita, en la c/c CTA TENERIFE nº 3777, que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, seguida de cuatro ceros, DC 37 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número y año del procedimiento 0000033/2013 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, con los requisitos previstos en el artículo 230, debiendo acreditar todo ello, mediante la presentación del resguardo y/ o documento constitutivo del aval al tiempo de anunciar el recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.