Sentencia Social Nº 271/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 517/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00271/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG:30016 44 4 2011 0204574

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000517 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001330 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CARTAGENA

Recurrente/s: Victorio

Abogado/a:MARIA DEL PILAR LAHERA CHAMORRO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:NAVANTIA, S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A.

Abogado/a:JORGE MANUEL VAZQUEZ MIRANDA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a treinta y uno de Marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En los recursos de suplicación interpuestos por Victorio y por la empresa NAVANTIA S.A., contra la sentencia número 0472/2012 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 12 de Noviembre , dictada en proceso número 1330/2010, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por Victorio frente a NAVANTIA SA; IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: '1°.- La parte actora, D. Victorio , nacido el NUM000 de 1929, con D. N. I. n° NUM001 , ingresó en la entonces llamada Empresa Nacional Bazán el 22 de noviembre de1943 (interrupción por el servicio militar de 13 de abril de 1950 hasta 31 de marzo de 1952) y hasta 1977 siendo soldador y luego pasó a gruista, causando baja el 31 de octubre de 1987 por expediente de regulación de empleo. 2°.- Por resolución del INSS de 22 de febrero de 2010 se declaró al actor afecto de Incapacidad Permanente Total -IPT- para su profesión habitual de Soldador derivada de enfermedad profesional y con base reguladora mensual de 2.320,79 euros y efectos de 7 de enero de 2010. La solicitud de la incapacidad permanente es de 22 de junio de 2009. 3°.- El cuadro clínico residual establecido por el Equipo de Valoración de Incapacidades -EVI- y que ha servido para la declaración de IPT referida, es de engrosamientos pleurales secundarios a contacto con asbesto (este diagnóstico data desde 1994). Patrón funcional restrictivo leve. Disnea de esfuerzos moderados. 4°.- El demandante, (exfumador desde hace 23 años y por enfermedad del aparato respiratorio tiene reconocida discapacidad global del 33 %, según resolución del ISSORM de 4 de noviembre de 1998) y en lo que se refiere al desempeño de su trabajo en Bazán hasta 1977 ha estado expuesto al amianto en barcos y submarinos y utilizaban mantas con amianto (esto ultimo lo ratificaría la testifical más adelante referida). 5°.- Para la realización de su trabajo utilizaban mascarillas de goma espuma y fieltro y nunca le informaron o le formaron sobre el amianto y no han visto mediciones sobre amianto. Se realizaban reconocimientos médicos anuales, (testifical practicada de compañeros de trabajo del actor). 6°.- Según espirometrías que constan en informe médico de 21 de marzo de 2011 aportado por la parte actora, consta de 8 de marzo de 2010 con TLC (79%) y FVC del 86 % y se dice que no se observan los parámetros restrictivos obtenidos en exploraciones anteriores y en la de 21 de marzo de 2011 FVC (85%) y TLC (71 %) y camina 396 metros. Patrón funcional restrictivo leve con buena respuesta al ejercicio. La última apreciación aparece en todos los informes del actor obrantes en autos. 7°.- La parte demandante viene a reclamar en su demanda una indemnización de 150.000 euros tal como indica en el hecho Cuarto de la misma y que se da aquí por reproducido y con arreglo a al baremo 2010 y que después ha precisado en escritos de 25 de enero y 16 de marzo de 2011 según el siguiente desglose: 40 puntos (el informe pericial parte demandante, 30 puntos) de baremo (Tabla III) ascienden a 38.819,20 euros; factor de corrección (Tabla IV) por IPT, 68.101,61 euros; daños morales 43.079,19 euros. 8°.- La parte demandada se opone totalmente a la demanda. No obstante subsidiariamente entiende que en todo caso procedería por aplicación de! baremo referido y secuela relacionada con la asbestosis en grado leve: 6 puntos x 580,15 = 3.480,90 euros. 9°.- La entidad New Izar S. L, unipersonal cambió su denominación por Navantia S. L, por escritura de 1-03-2005; Izar es sociedad estatal participada íntegramente por SEP! y es el socio único de New Izar S. L.; Izar constituyó New Izar S. L., el 30 de julio de 2004; Izar es la nueva denominación de Bazán desde 22-01-2001. 10°.- En relación a la demandada aparecen como normas o actividades de protección: Cursos de formación desde 1980 para diversas profesiones entre otras de ajustador-montador; Reglamentación de Trabajo en Bazán. Existía una operativa de muestreo, conteo y evaluación de amianto en suspensión aérea desconociéndose fecha exacta de su redacción; Normativa S17 de octubre de 1976; Hoja llamada 5-23 'Instrucciones de seguridad para prevenir los riesgos de exposición al amianto de febrero de 1977', donde se indica que debe haber mascarilla, gorra o capucha y mono adecuado, medios de extracción localizada, que no se diseminen por el exterior los residuos y que si se puede se humedezcan porque se reduce el empozamiento, utilizando aspirado o barrido. La norma de Higiene Industrial Hl 1 de 25 de noviembre de 1982 tiene por objeto cumplir la Orden de 30-09-1982, incluye evaluación mensual de concentración ambiental de fibras de amianto y trece medidas concretas; también existe la norma instrucción TF 7 de 1982 para los trabajos en los que se manipula amianto con nueve recomendaciones. La instrucción TFH-1 de 1985 dirigida a cumplir la Orden de 31 de octubre de 1984 para trabajos que se efectúen con amianto con trece recomendaciones, en su apartado 8 se dice 'Se dispondrá de señales de precaución en todas las zonas de trabajo en las que la concentración de fibras supere los límites permitidos y que los trabajadores que realicen esos trabajos deben utilizar obligatoriamente mascarillas autofiltrantes homologadas. Se revisó en 1989, 1995 y 1999. Dada esta normativa protectora y reguladora, hasta 1999 en la empresa se realizaban trabajos de manipulación de amianto esencialmente en desforrados y reparaciones. 11°.- La parte actora interpone papeleta de conciliación el 3 de junio de 2010 celebrándose el acto de conciliación el 22 de junio de 2010 con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que Estimo en parte la demanda de Reclamación de INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS y PERJUICIOS DERIVADOS DE ENFERMEDAD PROFESIONAL formulada por Victorio frente a las Empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S. A., y NAVANTIA S. A., y MUSINI S. A., DE SEGUROS y REASEGUROS (Ahora Mapire...), y debo condenar y condeno a las indicadas Empresas de forma solidaria al pago al demandante de la Indemnización de 3.480,90 euros y respecto a los intereses tal como ya se ha referido en la fundamentaron jurídica y a lo que deberá estar y por ello pasar las condenadas y con desestimación de las excepciones formuladas y dando por desistida a la parte actora frente a MUSINI S. A., DE SEGUROS y REASEGUROS (Ahora Mapfre...)'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Letrada doña María Pilar Lahera Chamorro, en representación de la parte demandante; y por el Letrado don Jorge M. Vázquez Miranda.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 12 de Noviembre del 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia en el proceso 1330/2010, estimó en parte la demanda deducida por D. Victorio contra las empresas Izar Construcciones Navales SA, Navantia SA y condenó solidariamente a las citadas empresas a pagar al actor la cantidad de 3.480,90€ en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

Disconforme con la sentencia, interponen contra la misma recurso de suplicación:

A. El demandante, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación parcial de la sentencia, para que se dicte otra que condene al pago de las cantidades reclamadas en la demanda, por la vulneración de la doctrina jurisprudencia sobre el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de accidente laboral, citando al efecto sentencias de las Salas de lo Social de los TSJ de Cataluña y País Vasco.

La empresa Izar Construcciones Navales SA se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

B. La empresa Navantia solicitando: a) La nulidad de la sentencia por la vulneración de los artículos 153 de la LRJS , 218.1 de la LEC y 24 de la CE , por entender que al afectar la sentencia a un colectivo de trabajadores, la acción debería de haberse ejercitado a través de la modalidad de Conflicto Colectivo y del artículo 97 de la LRJS por la insuficiencia de los hechos declarados probados; b) La revocación de la sentencia para que se dicte otra que la absuelva de la demanda por la vulneración del artículo 44 del ET .

Procede examinar los dos recursos por el orden antes establecido.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- El apartado sexto de los hechos declarados probados refiere: 'Según espirometrías que constan en informe médico de 21 de marzo de 2011 aportado por la parte actora, consta de 8 de marzo de 2010 con TLC (79%) y FVC del 86 % y se dice que no se observan los parámetros restrictivos obtenidos en exploraciones anteriores y en la de 21 de marzo de 2011 FVC (85%) y TLC (71 %) y camina 396 metros. Patrón funcional restrictivo leve con buena respuesta al ejercicio. La última apreciación aparece en todos los informes del actor obrantes en autos'.

Al amparo del apartado b del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de tal apartado, proponiendo redacción alternativa que difiere de la judicial: a) En hacer constar que FVC es de 60% y que presenta disnea de esfuerzo moderado, la revisión no puede prosperar pues la convicción del Juzgador se fundamenta en prueba objetiva de diagnostico (espirometría) y en los informes médicos obrantes en el expediente y el informe pericial en el que el actor basa la revisión no acredita error del Juzgador en la valoración de la prueba; b) En reflejar que la enfermedad pulmonar comporta una restricción tipo II-III de 30 puntos de baremo; la revisión tampoco puede prosperar pues pretende incluir como hecho probados lo que no es mas que una valoración de parte, predeterminante del fallo.

El primer motivo del recurso formulado por el actor debe ser rechazado.

FUNDAMENTO TERCERO.- El Juzgador de instancia ha cifrado la indemnización que corresponde al actor en la suma de 3.480 euros, par lo cual se atiene a los argumentos de la parte demandada contenidos en función del cuadro clínico residual que ha sido determinante de la declaración de Incapacidad permanente Total (engrosamientos pleurales secundarios a contacto con asbesto, patrón funcional restrictivo leve y disnea de esfuerzo moderado,, teniendo así mismo en cuanta la incidencia que respecto de la disnea haya podido tener la EPOC que padece por haber sido fumador, la edad de 83 años y el resultados de las pruebas funcionales FEV 85% (descritas en el apartado 6 de los hechos declarados probados). El demandante no esta conforme con la cantidad asignada por la sentencia recurrida, de un lado, porque, partiendo de la aplicación del baremo para la fijación de indemnizaciones por daños resultantes de la circulación de vehículos de motor, entiende que le corresponden 30 puntos y la cuantía de 38.819 €, de otro, porque no se ha concedido cantidad alguna con aplicación de la tabla IV del baremo, cuando en su demanda reclamaba por los conceptos comprendidos en dicha tabla 68.101 euros por la incapacidad total reconocida mas 43 079 € por daños morales.

La cuestión debatida se centra, por tanto, en las discrepancias en cuanto a la cuantificación del daño, cuestión respecto de la cual la jurisprudencia del TS viene manteniendo que es algo que corresponde al Juzgador de instancia y que sólo debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria ( sentencias de fechas 5/3/2013, rec 1478/2012 y de 28/2/2013, rec. 3341/2011 y las que en ellas se citan: SS STS de 25/1/2010,R. 40/09 , de 16 de marzo de 1998,Rec. 1884/97 y 12 de diciembre de 2005, Rec. 59/05 ).

En el presente caso, no cabe acceder al incremento da la cantidad objeto de condena, pues partiendo de la aplicación del baremo actualizado que se contiene en el RD 8/2004,: A) En virtud de la tabla VI, la lesión pulmonar de carácter leve comporta una restricción de la función respiratoria que se debe de calificar como restricción tipo I, pues la espirometría revela datos de FEV 85%, cifra que es casi compatible con la normalidad, dado que sólo por debajo de un FEV del 80% se considera la existencia de una restricción que se valora como ligera. En la obtención de tales datos funcionales inciden, también, la edad avanzada del afectado y el tabaquismo, por lo que la asignación de una indemnización de 3.480 €, ante la escasa entidad de la limitación funcional que presenta el actor, la cuantía de la indemnización se ajusta a las previsiones contenidas en la tabla III y VI del baremo. B) En cuanto a los elementos a ponderar en la tabla IV: a) No procede asignar cantidad alguna por el concepto perjuicio económico, pues los incrementos que por tal concepto se prevén se basan en la cuantía de los ingresos procedentes del trabajo personal, y en el caso del actor no existían dado que en la fecha del hecho causante se encontraba jubilado; en todo caso, se trata de cantidades compensables con el capital coste de la pensión reconocida; en lo que se refiere a la reclamación de cantidades por daños morales, la demanda no concreta cual pueda ser su origen ni indica criterios pera su cuantificación, siendo razonable la decisión del Juzgador de instancia de no conceder cantidad alguna por este concepto, habida cuenta, de un lado, de que de conformidad con las previsiones contenidas en la tabla IV sólo procede cuando la valoración de la secuela supere los 70 puntos, circunstancia que en el presente caso no concurre por lo expresado anteriormente acerca del encuadre de la lesión del actor en los supuestos que contempla la tabal sexta; de otro, porque, aunque la secuela haya sido valorada como constitutiva de incapacidad permanente total, la limitación funcional respiratoria que produce es mínima, no ha precisado de ingreso hospitalario, no produce ni ha producido dolor y dado que el actor tiene 83 años de edad, no es determinante de impedimento para cualquier actividad de ocio o esparcimiento de las que pueda llevar a cabo una persona de tal edad; todo ello conduce a coincidir con el criterio del Juzgador de instancia en cuanto a que no procede asignar cantidad alguna por el concepto daño moral; finalmente, en cuanto a las cantidades que contempla la tabla IV del baremo por lesiones que constituyen incapacidad permanente para la profesión de la victima, tampoco procede el reconocimiento de cantidad alguna, al ser mínima la limitación funcional que generan las que el actor padece y por ser compensables con el capital coste de la pensión que le ha sido reconocida, de conformidad con los términos de la sentencia de la sala IV del TS de fecha 24 de Noviembre del 2011, rec. 651/2010 y las que en ella se citan.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso interpuesto por el demandante D. Victorio .

FUNDAMENTO CUARTO.- En cuanto al recurso suscitado por la empresa Navantia, S.A., en primer lugar, se denuncia la infracción de los artículos 153.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución , así como la infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al entender que, al condenarse solidariamente a la recurrente y a la empresa Izar Construcciones Navales, S.A. por la sentencia de instancia, se ha seguido un procedimiento inadecuado para ello e incurriendo en incongruencia por falta de motivación; motivo de recurso que debe decaer, pues el procedimiento que se ha seguido en la presente reclamación es el adecuado, ya que se ejercita una acción individual de reclamación de responsabilidad derivada de enfermedad profesional frente a las empresa demandadas, en modo alguno debe plantearse conflicto colectivo alguno, y el procedimiento ordinario es el adecuado; y, asimismo, no se aprecia incongruencia alguna en la sentencia de instancia, ya que la misma da respuesta suficiente a las cuestiones suscitada en la instancia, al rechazar, en el segundo de los fundamentos de derecho, la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Navantia SA.

FUNDAMENTO QUINTO- La sentencia recurrida ha condenado solidariamente a la empresa Navantia SA al estimar que la misma es sucesora de la Empresa Nacional Bazán, conforme al cambio en la titularidad de los astilleros en que presto servicios el actor que se relata en el apartado 9 de los hechos que se declaran probados. La empresa Navantia discrepa de tal criterio y con ocasión del segundo motivo de su recurso denuncia la infracción del artículo del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , al amparo del artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Esta Sala debe de confirmar el criterio del Juzgador de instancia pues habiendo prestado servicios el actor en los astilleros que en su momento eran la empresa Nacional Bazán, es lo cierto que, ya sea por el cambio de denominación o por el negocio jurídico a que se alude en el apartado noveno de los hechos declarados probados, cuyo contenido no ha sido de impugnación, la empresa Navantia es la titular del citado astillero en la fecha del hecho causante y tal cambio en la titularidad de un centro de trabajo constituye, de conformidad con los términos del artículo 44.1 y . 2 del estatuto de los trabajadores , sucesión de empresa que comporta la responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones laborales y, en el presente caso, la indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deber de seguridad que incumbe al empresario tiene tal carácter.

El tenor literal del artículo 44.3 del ET , en cuanto limita tal responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión, al tiempo de tres años siguientes a la fecha de la misma, debe de ser matizado en casos como el presente en el que el contacto e inhalación de las sustancias peligrosas (amianto) se produjo, con vulneración del deber de seguridad del empresario, cuando el trabajador prestaba servicios para la empresa nacional Bazan, pero por la propia naturaleza de la enfermedad generada por tal inhalación, las consecuencias de la misma se producen tardíamente, cuando la titular del astillero es otra empresa. Estima esta Sala que al haberse manifestado la enfermedad con alcance invalidante en febrero del 2010, el plazo de 3 año debe de contarse desde tal fecha, aunque el contacto con la sustancia peligrosa y la omisión de las medidas de seguridad se hubieran producido años antes, cuando el trabajador prestaba servicios para la Empresa Nacional Bazan

Por todo ello, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado por la empresa Navantia, S.A., confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Victorio contra la sentencia de fecha 12 de Noviembre del 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia en el proceso 1330/2010, en virtud de la demanda deducida por D. Victorio contra las empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA, NAVANTIA SA; confirmando íntegramente todos sus pronunciamientos.

DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la misma sentencia por la empresa NAVANTIA SA, confirmando íntegramente todos sus pronunciamientos.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066051713, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066051713, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.