Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
IBIZA/EIVISSA
SENTENCIA: 00271/2018
CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS
Tfno:971.31.71.81
Fax:971.19.17.00
Equipo/usuario: DCL
NIG:07026 44 4 2017 0000980
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000940 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: María Antonieta, María Milagros , Azucena , María Teresa , Ana María , Adelaida
ABOGADO/A:DAVID SANCHEZ MARTIN, DAVID SANCHEZ MARTIN , DAVID SANCHEZ MARTIN , DAVID SANCHEZ MARTIN , DAVID SANCHEZ MARTIN , DAVID SANCHEZ MARTIN
PROCURADOR:, , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , , , ,
DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL EL MISMO, ES VERRO VELL, S.L.
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA
En Ibiza, a 28 de junio de 2018.
Vistos por mí, Dña. Ana Gómez Hernangómez, Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, los presentes autos nº 940/17, seguidos a instancia de Dña. María Antonieta, Dña. María Milagros, Dña. Azucena, Dña. Ana María, Dña. María Teresa, Dña.. Adelaida frente a ES VERRO VELL S.L. con citación al FOGASA, sobre Despido y reclamación de cantidad, en los que constan los siguientes;
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 09/10/17 tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó que se dictase sentencia por la que se declarase la improcedencia del despido, y se condenara a la demandada a abonar los importes por salarios y demás conceptos pendientes, que se hacían constar en el suplico de la demanda.
SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio, éstos tuvieron lugar el 27/06/18, compareciendo la parte actora, no así la demandada que se encontraba legalmente citada.
La parte actora se afirmó y ratificó en la demanda.
Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas, que obran en autos, salvo el interrogatorio de la demandada, dada su incomparecencia. Tras las conclusiones quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-Dña. María Antonieta, ha venido prestando servicios para el demandado ES VERRO VELL S.L., desde el 21/06/17, con la categoría de Camarera, con un salario bruto de 54,42 euros/día, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias y con inclusión de plus distancia por importe de 101,02 euros.
Dña. María Milagros, ha venido prestando servicios para el demandado ES VERRO VELL S.L., desde el 20/07/17, con la categoría de Camarera, con un salario bruto de 54,42 euros/día, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias y con inclusión de plus distancia por importe de 101,02 euros.
Dña. Azucena, ha venido prestando servicios para el demandado ES VERRO VELL S.L., desde el 26/04/17, con la categoría de Camarera, con un salario bruto de 54,42 euros/día, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias y con inclusión de plus distancia por importe de 101,02 euros.
Dña. Ana María, ha venido prestando servicios para el demandado ES VERRO VELL S.L., desde el 05/05/17, con la categoría de Camarera, con un salario bruto de 54,42 euros/día, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias y con inclusión de plus distancia por importe de 101,02 euros.
Dña. María Teresa, ha venido prestando servicios para el demandado ES VERRO VELL S.L., desde el 17/05/17, con la categoría de Camarera, con un salario bruto de 54,42 euros/día, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias y con inclusión de plus distancia por importe de 101,02 euros.
Dña.. Adelaida ha venido prestando servicios para el demandado ES VERRO VELL S.L., desde el 03/04/17, con la categoría de Camarera, con un salario bruto de 54,42 euros/día, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias y con inclusión de plus distancia por importe de 101,02 euros.
SEGUNDO.-En fecha 14/09/17 los demandantes advirtieron, al acudir a trabajar al local sito en el puerto de marina Botafoch 316, que el local se hallaba cerrado, siendo este su centro de trabajo (nóminas, no controvertido, acta notarial, informe inspección laboral)
TERCERO.- En fecha 18/09/17 se remitió burofax al local sito en puerto de marina Botafoch 316 comunicando a la empresa que los demandantes se han encontrado cerrado el local que corresponde al centro de trabajo y requiriendo la apertura del mismo para proceder a la prestación de servicios apercibiendo del inicio de acciones judiciales en caso contrario (documento nº 1 actora cuyo contenido se da por íntegramente reproducido)
CUARTO.-En fecha 18/09/17 los demandantes interpusieron denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Islas Baleares alegando el cierre empresarial (doc nº 3 q se da por reproducido).
QUINTO.-En fecha 26/10/17 se emitió informe por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Islas Baleares en el que se constata por el inspector el cese involuntario en la prestación de servicios de los demandantes para la empresa demandada así como el cese de actividades de la misma con fecha de efectos 14/09/17. (doc. Nº 4 que se da por íntegramente reproducido).
SEXTO.-A la relación laboral le es aplicable el Convenio de Hostelería de Islas Baleares, que regula en sus artículos 28, 29 y 30 los pluses de desplazamiento, herramientas y uniformes y ropa de trabajo, cuyo contenido se da por reproducido. (Convenio)
SÉPTIMO.-La empresa demandada adeuda a los trabajadores las siguientes cantidades:
En concepto de salarios pendientes y vacacionesdevengadas y no disfrutadas:
Dña. María Antonieta 4.545,21 eurosbrutos más el 10 % en concepto de interés por mora.
Dña. María Milagros, 3.319,68 eurosbrutos m ás el 10 % en concepto de interés por mora.
Dña. Azucena, 4.993,18 eurosbrutos m ás el 10 % en concepto de interés por mora.
Dña. Ana María, 4.907,50 eurosbrutos m ás el 10 % en concepto de interés por mora.
Dña. María Teresa, 4.818,04 eurosbrutos m ás el 10 % en concepto de interés por mora.
Dña. Adelaida, 5.180,52 eurosbrutos más el 10 % en concepto de interés por mora.
En concepto de plus de uniformes y calzado:
Dña. María Antonieta, 123,92 euros.(resultado de 4 meses x 30,98; resultado de 26,46 + 4,52).
Dña. María Milagros, 92,94 euros.
Dña. Azucena, 185,88 euros.
Dña. Ana María, 154,90 euros.
Dña. María Teresa, 154,90 euros
Dña. Adelaida, 185,88 euros
OCTAVO.-Según el apartado Apartado C) del articulo 17 del V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería las funciones de Camarero y las de Ayudante de Camarero son:
f) Camarero/a: ejecutar de manera cualificada, autónoma y responsable, el servicio y venta de alimentos y bebidas. Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Realizar la atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comidas. Elaborar para consumo viandas sencillas. Transportar útiles y enseres necesarios para el servicio. Controlar y revisar mercancías y objetos de uso de la sección. Colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de bufetes. Realizar trabajos a la vista del cliente tales como flambear, cortar, trinchar, desespinar, etcétera. Colaborar con el jefe de comedor en la preparación y desarrollo de acontecimientos especiales. Podrá coordinar y supervisar los cometidos propios de la actividad de su área. Informar y aconsejar al cliente sobre la composición y confección de los distintos productos a su disposición. Podrá atender reclamaciones de clientes. Facturación y cobro al cliente.
m) Ayudante/a Camarero: participar con alguna autonomía y responsabilidad en el servicio y venta de alimentos y bebidas. Realizar labores auxiliares. Conservar adecuadamente su zona y utensilios de trabajo. Preparar áreas de trabajo para el servicio. Colaborar en el servicio al cliente. Preparar el montaje del servicio, mesa, tableros para banquetes o convenciones, sillas, aparadores o cualquier otro mobiliario o enseres de uso común en salones, restaurantes, cafeterías o bares. En las empresas donde las tareas inherentes a este departamento sean asumidas por el empresario, persona física, realizar las funciones del servicio en restaurante bajo la supervisión y directrices emanadas directamente del mismo o persona en quién éste delegue. Realizar las tareas derivadas del perfil de la ocupación. Colaborar en la facturación y cobro al cliente.
NOVENO.-Los demandantes no ostentan la condición de legal representantes de los trabajadores.
DÉCIMO.-Se celebró el acto de conciliación el día 2/10/17, éste terminó con el resultado de intentado sin efecto (documento demanda).
Fundamentos
PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2º del art. 97 LRJS, debe hacerse constar que la anterior declaración de hechos probados es resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, y que para mayor claridad expositiva se ha hecho constar en cada uno de los hechos de la demanda.
SEGUNDO.-Se centra la cuestión litigiosa en determinar si existe o no relación laboral y si ha habido despido de los actores. Corresponde a la parte actora la carga de acreditar la existencia de la relación laboral y el despido, al tratarse de hechos constitutivos de su pretensión ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
El art. 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) vigente dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia, siempre que, conforme al art. 83.3 LRJS, no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio.
Tal precepto establece una confesión presunta de carácter legal de reconocimiento de los hechos base de la pretensión del actor, en que del hecho de la incomparecencia no justificada deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión contraria, por falta de fundamento de una posición procesal de oposición. Tal presunción es en todo caso 'iuris tantum' y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le atribuye al Juez y no de obligación que se le impone; y de donde deriva asimismo la doctrina de antiguo mantenida de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición ( SSTS, Sala 1a, 18/5/46, 26/6/46, 21/12/55, entre otras), por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exige al actor probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, y al demandado los impeditivos o extintivos del mismo, según constante jurisprudencia, dado que todo hecho que quiera hacerse valer ante los órganos jurisdiccionales ha de ser objeto de la oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios, o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos expresa o tácitamente por la parte obligada a ello ( STS 27/2/65).
Para el caso del despido el art. 105.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime al actor de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido.
TERCERO.-En primer lugar, sostiene la parte actora que si bien todos los contratos que se suscribieron por los demandantes fuerontemporalespor circunstancias de la producción, los mismos se realizaron en fraude de ley.
La lícita contratación temporal de trabajadores en cualquiera de las modalidades que contempla y regula el art. 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, requiere la efectiva concurrencia del supuesto de hecho a que responde cada tipo de contrato respectivo ( STS 21 septiembre 1993). Así el art. 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores dice, al referirse a su duración, que ' el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada. Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa' Y en el RD 2720/98, de 18 diciembre, dictado en desarrollo del mismo, su art. 3 está destinado al 'contrato eventual por circunstancias de la producción' En el expresado artículo se señala que ' 1. El contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa (...). 2. El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico: a) El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifiquen y determinar la duración del mismo (...)' De no ser así, el contrato queda viciado por fraude de ley y la relación laboral se entiende contraída por tiempo indefinido.
La contratación temporal aparece pues como una excepción al principio de la contratación indefinida, por lo que tan solo es posible en los casos y supuestos legalmente previstos en los que efectivamente concurra alguna de las causas de temporalidad que el legislador contempla para su autorización, de tal manera, que la empresa tan solo puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla como causa justificativa de la misma. En caso contrario, de haberse utilizado fórmulas de contratación temporal que no se corresponden con la real y efectiva existencia de la causa de temporalidad que le sirve de fundamento, la consecuencia prevista por el art. 15.3º del mismo cuerpo legal es la de estimar indefinida la relación laboral, cuya extinción a la fecha consignada en el contrato no constituiría por tanto válida y eficaz resolución del vínculo laboral amparada en el art. 49.3º del Estatuto de los Trabajadores , sino, despido del trabajador.
En el caso de autos la demanda debe ser estimadaapreciando la fraudulencia por cuanto la empresa demandada no ha acreditado eficazmente la existencia de una causa válida de temporalidad, y singularmente las circunstancias de la producción, siendo este el código de todos los contratos celebrados, a la vista de las vidas laborales de los trabajadores. No puede valorarse en el caso de autos la generalidad o no de los términos del contrato de cada uno de ellos, habida cuenta que no se han aportado por ninguna de las partes; no obstante, dado que en todo caso la demandada no ha acreditado circunstancia de producción alguna que justificara dicha contratación temporal, y siendo que además las fechas de contratación coinciden en la mayoría de los casos con la del periodo de temporada de verano, tratándose de un local de restauración, no se acredita la existencia de causas imprevistas ni excepcionales que justifiquen de modo alguno el tipo de contratación utilizada.
La empresa tenía que haber probado que, coincidente con la contratación de los actores, se habían incrementado por alguna razón, y de forma meramente transitoria, sus necesidades de mano de obra en la categoría de los mismos, de Camarero(como luego se dirá) así como haber acreditado no sólo la causa de extinción de la relación laboral y baja en la seguridad social a fecha de 14/09/17 sino también que, en esa fecha, esas necesidades excepcionales habían desaparecido. No se ha probado eso, el contrato fue hecho en fraude de ley por lo que la conducta consistente en dar de baja a los trabajadores en el sistema de Seguridad Social unida a la existencia de reacción inmediata por los mismos, como enseguida se dirá, constituye un despido improcedente.
CUARTO.-Así, tal fecha de baja en el sistema coincide con la fecha en que alegan los actores que acudieron a su centro de trabajo y el mismo se hallaba cerrado, sin que la parte demandada haya comparecido para explicar las razones del cese de la relación laboral. Así, se aporta por la parte demandante burofax remitido el día 18/09/17 comunicando que los demandantes se han encontrado cerrado el local que corresponde al centro de trabajo (pues consta en las nóminas la misma dirección) y requiriendo la apertura del mismo para proceder a la prestación de servicios apercibiendo del inicio de acciones judiciales en caso contrario (documento nº 1 actora)
Puede leerse en la sentencia del TSJCatalunya de 19/01/09, lo siguiente:
'El carácter tuitivo del Derecho Laboral no afecta a la distribución de la carga de la prueba, conforme a la cual al actor le incumbe acreditar los hechos constituyentes de sus derechos, salvo aquellos supuestos excepcionales de que por su estructura sólo con grandes dificultades pudiera lograrse por el obligado y su refutación pudiera hacerse sin gran trabajo por la parte contraria. Al actor le incumbía en las presentes actuaciones la acreditación de los hechos que evidenciaran que, tal y como pone de relieve en su demanda, fue despedido verbalmente en fecha 31-8-2007. Problemática compleja, ya que cierto es que el empresario puede despedir a su empleado cuando no hay testigos de la conversación, pero igual conducta puede seguir éste, si es él quien decide dejar la empresa y lo comunica al empresario en similares condiciones. Medios tienen ambas partes en nuestro ordenamiento jurídico para que, en esas circunstancias, puedan intentar evitar los efectos de una posterior negativa de la otra parte a reconocer su conducta (requerimiento inmediato, escrito, telegrama o en presencia de testigos, para que corrobore o desmienta lo manifestado; actos expresivos de que la voluntad de la parte es contraria a la que el adversario podía mantener por esa falta de prueba, como por ejemplo, siguiera acudiendo al trabajo en el caso del trabajador, etc.). En suma, tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante. Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio. En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor.'
En el presente caso, queda acreditada por lo tanto esa reacción inmediata que exige la jurisprudencia para la existencia de despido tácito mediante el burofax indicado así como mediante la denuncia interpuesta ante la Inspección Laboral por los demandantes (documento nº 3) que fue contestada en fecha 26/10/17 (documento nº 4). Así mismo debe tenerse en cuenta que consta también en autos acta notarial (documento nº 2 demandada) en la que se recoge diligencia de comprobación por el notario firmante de que el local Cafetería Bar Sidney sito en Marina Botafoch local 316 de Ibiza permanece cerrado al público y sin trabajadores en su interior los días 18/09/17 a las 15 horas, 20/09/17 (a las 9 y las 15 horas) y el día 22/09/17 (a las 15 horas). Puesto ello en relación con los horarios que constan en la página web de facebook de dicho local, según documento nº 5, de 8 horas a 1 horas, resulta que el local se hallaba cerrado al público en horas de apertura ordinaria del mismo en las fechas indicadas.
A la vista de todo lo indicado, debe tenerse por probado el hecho del despido tácito, y la voluntad extintiva de la relación laboral por parte del empleador, sin cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 53.1 E.T, sin que además se hayan acreditado concurrencias de causas que fundamenten la decisión extintiva, como exige el art. 53.4 ET., por lo que debe declararse la improcedencia del despido, a tenor de lo establecido en el art. 55.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores (E.T.), en relación con el art. 108 de la LRJS y con los efectos que así mismo dispo nen el art. 56 del E.T. y el art. 110 de la LRJS.
QUINTO.-La declaración de improcedencia ha de producir los efectos previstos en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores. La empresa debería optar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia entre readmitir a la trabajadora, o abonar, según la Disposición Transitoria V de la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 162/2012, de 7 de julio de 2012), para los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, una indemnización de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
La relación laboral y circunstancias profesionales de los trabajadores demandantes, aparecen acreditadas documentalmente en virtud de las vidas laborales de los mismos que obran en autos y nóminas.
En relación con la categoría, se postula por la parte demandante una categoría distinta a la recogida en la nómina de los trabajadores, donde se hacía constar la de Ayudante de Camarero, alegando que realizaban todos ellos funciones de Camarero. Como sostiene la parte actora, el Convenio de Hostelería de Islas Baleares no consigna la categoría de Ayudante de Camarero, aunque sí aparece la de 'Ayudante de sala o mostrador' y 'Ayudante de Comedor o de bar' a que podría asemejarse la misma y sí se refiere a ella expresamente el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería. En todo caso, teniendo en cuenta la definición que para ambas categoría recogen los apartados f) y m) del Apartado C) del Articulo 17 del mismo, cabe concluir que los demandantes prestaban funciones de camarero a la vista de la prueba testifical practicada y la oposición de la parte demandada. Así, Dña. Blanca, cocinera en el mismo local que los demandantes, indicó en el acto del juicio que ' atendían directamente al público, les servían, les recogían el plato, les cobraban directamente a los clientes' siendo que 'sólo esas realizaban funciones 4 o 5 personas en cada turno' en el local.
En consecuencia, el salarioa tener en cuenta para cada uno de los actores es el postulado en la demanda, que se corresponde con el nivel retributivo IV en lugar del nivel retributivo V -habiendo sido retribuidos conforme a este último- del Convenio de Hostelería de Islas Baleares. A estos efectos, se tendrá en cuenta por lo tanto el salario base de 1.295,92 euros brutos que consta en las tablas salariales para los establecimientos de nivel B en el periodo del 1/04/17 al 31/03/18, al que debe adicionarse la parte proporcional de pagas extras y demás conceptos que constan en sus nóminas (documento nº7) como el plus por desplazamiento por importe de 101,02 euros como también se recoge en las tablas del Convenio.
De dichas condiciones laborales resultan las siguientes indemnizaciones:
Dña. María Antonieta, 448,96 euros.
Dña. María Milagros, 299,31 euros.
Dña. Azucena, 748,28 euros.
Dña. Ana María, 748,28 euros.
Dña. María Teresa, 598,62 euros
Dña. Adelaida, 897,93 euros.
SEXTO.-Conforme al art. 4.2.f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos, percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET). Por ello, en el presente caso, acreditándose la existencia de la relación laboral y las circunstancias profesionales por la prueba documental practicada a instancia de la parte actora, así como la falta del abono de las cantidades devengadas por la confesión en que debe tenerse a la demandada, procede estimar la demanda en las cuantías que enseguida se dirán:
1. Por lo que respecta a las cantidades reclamadas en concepto de pluses de herramientas, uniforme y ropa de trabajo, no procede la estimación de la pretensión del plus de herramientas, ya que no se acredita por los trabajadores el devengo de los mismos, habida cuenta del tenor literal del Convenio de Hostelería de Islas Baleares en sus artículos 29 y 30. Estos disponen:
'Las empresas facilitarán al personal de cocina los útiles y herramientas necesarias para el cumplimiento de su función profesional. En caso contrario abonarán a quienes las aporten una compensación por su desgaste'
'Las empresas proporcionarán a su personal los uniformes, así como la ropa de trabajo que exijan y que no sea de uso común en la vida ordinaria o, en caso contrario, procederán a su compensación en metálico.
1. PRENDAS.- La falta de entrega de las prendas correspondientes se compensará por cada mes de servicio, con las cantidades que a continuación se detallan en concepto de adquisición y mantenimiento, pudiendo determinarse, en este caso, por el empresario la uniformidad a utilizar.
2. CALZADO.- Si se exige un modelo o color determinado de calzado, el empresario podrá optar entre proceder a su compensación por la adquisición y mantenimiento en metálico o a la entrega del mismo. En los supuestos de compensación, ésta será la siguiente (...)'
Así, ninguno de los demandantes prestaban funciones como cocinero en el sentido en que el art. 29 se refiere al 'personal de cocina' sino que lo hacían como camareros, sin que conste que necesitara de ningún material especial o herramienta concreta y que además esta fuera proporcionada por los mismos en lugar de por la empresa.
Sí procede el plus de vestuarioal no haber acreditado la empresa demandada que se proporcionó por la misma uniforme y ropa de trabajo, ascendiendo la deuda a las siguientes cantidades, y no a las consignadas en la tabla que obra en el Hecho Quinto de la demanda, (por haber tomado la parte demandante como referencia que el uniforme lo fuera de traje de chaqueta y zapatos de cuero, correspondiendo tal a los importes más altos del Convenio, lo que no consta de modo alguno):
Dña. María Antonieta, 123,92 euros.(resultado de 4 meses x 30,98; resultado de 26,46 + 4,52).
Dña. María Milagros, 92,94 euros.
Dña. Azucena, 185,88 euros.
Dña. Ana María, 154,90 euros.
Dña. María Teresa, 154,90 euros
Dña. Adelaida, 185,88 euros
2. Se adeudan, porque se devengaron y la demandada no ha acreditado su pago, los salarioscorrespondientes a los meses reclamados en el anexo de la demanda así como las vacacionesdevengadas y no disfrutadas ( ya que a la parte demandante le resulta materialmente imposible probar que no ha disfrutado de los días reclamados, el recto entendimiento de los apartados 2 y 3 del art. 217 LEC obliga a considerar que era carga de la parte demandada la de probar que esos días, o se disfrutaron, o se cobraron) en las siguientes cuantías:
Dña. María Antonieta 4.545,21 eurosbrutos en concepto de diferencias salariales durante la relación laboral y vacaciones.
Dña. María Milagros, 3.319,68 eurosbrutos en concepto de diferencias salariales durante la relación laboral y vacaciones.
Dña. Azucena, 4.993,18 eurosbrutos en concepto de diferencias salariales durante la relación laboral y vacaciones.
Dña. Ana María, 4.907,50 eurosbrutos en concepto de diferencias salariales durante la relación laboral y vacaciones.
Dña. María Teresa, 4.818,04 eurosbrutos en concepto de diferencias salariales durante la relación laboral y vacaciones.
Dña. Adelaida, 5.180,52 eurosbrutos en concepto de diferencias salariales durante la relación laboral y vacaciones.
SÉPTIMO.-Extinción y salarios de tramitación: La parte actora solicitó en el acto de la vista la extinción de la relación laboral habida cuenta de la imposibilidad de readmisión de la trabajadora.
En su importante sentencia de 27/07/2016 el Tribunal Supremo señaló que la extinción en sentencia en este tipo de supuestos ' (...) requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos : a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisiónpor cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal'.
En autos existen indicios de cese en la actividad, habida cuenta de los documentos nº 1 a 4 de la parte actora, por lo que la readmisión resulta imposible, así que se procederá a la extinción de la relación laboral vigente entre las partes.
OCTAVO.-No ha lugar a establecer pronunciamiento alguno respecto del Fondo de Garantía Salarial, dado que su intervención en el proceso responde a lo establecido en el art. 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y ello sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente tiene atribuidas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.
Fallo
Que ESTIMANDO parcialmentela demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. María Antonieta, Dña. María Milagros, Dña. Azucena, Dña. Ana María, Dña. María Teresa, Dña.. Adelaida frente a ES VERRO VELL S.L. sobre despido y reclamación de cantidad DECLARO LA IMPROCEDENCIAdel despido sufrido por los demandantes en fecha 14/09/17, y atendida la imposibilidad de opción por cese en la actividad de la empresa, DECLARO EXTINGUIDAa fecha de hoy la relación laboral que unía a las partes y CONDENOa ES VERRO VELL S.L. a pagar a la parte actora las siguientes sumas:
A Dña. María Antonieta, 448,96 eurosen concepto de indemnización y la suma de 15.455,28 eurosen concepto de salarios de tramitación desde el día del despido hasta la presente resolución extintiva, sin perjuicio de las regularizaciones correspondientes que deban tener lugar en relación con las prestaciones de desempleo o prestación de servicios para otras empresas con posterioridad al despido.
Dña. María Milagros, 299,31 eurosen concepto de indemnización y la suma de 15.455,28 eurosen concepto de salarios de tramitación desde el día del despido hasta la presente resolución extintiva, sin perjuicio de las regularizaciones correspondientes que deban tener lugar en relación con las prestaciones de desempleo o prestación de servicios para otras empresas con posterioridad al despido.
Dña. Azucena, 748,28 eurosen concepto de indemnización y la suma de 15.455,28 eurosen concepto de salarios de tramitación desde el día del despido hasta la presente resolución extintiva, sin perjuicio de las regularizaciones correspondientes que deban tener lugar en relación con las prestaciones de desempleo o prestación de servicios para otras empresas con posterioridad al despido.
Dña. Ana María, 748,28 eurosen concepto de indemnización y la suma de 15.455,28 eurosen concepto de salarios de tramitación desde el día del despido hasta la presente resolución extintiva, sin perjuicio de las regularizaciones correspondientes que deban tener lugar en relación con las prestaciones de desempleo o prestación de servicios para otras empresas con posterioridad al despido.
Dña. María Teresa, 598,62 eurosen concepto de indemnización y la suma de 15.455,28 eurosen concepto de salarios de tramitación desde el día del despido hasta la presente resolución extintiva, sin perjuicio de las regularizaciones correspondientes que deban tener lugar en relación con las prestaciones de desempleo o prestación de servicios para otras empresas con posterioridad al despido.
Dña. Adelaida, 897,93 eurosen concepto de indemnización y la suma de 15.455,28 eurosen concepto de salarios de tramitación desde el día del despido hasta la presente resolución extintiva, sin perjuicio de las regularizaciones correspondientes que deban tener lugar en relación con las prestaciones de desempleo o prestación de servicios para otras empresas con posterioridad al despido.
B.Así mismo condeno a E S VERRO VELL S.L.,a abonar a los actores, en concepto de salarios pendientes y vacaciones, los siguientes importes:
Dña. María Antonieta 4.545,21 eurosbrutos más el 10 % en concepto de interés por mora.
Dña. María Milagros, 3.319,68 eurosbrutos m ás el 10 % en concepto de interés por mora.
Dña. Azucena, 4.993,18 eurosbrutos m ás el 10 % en concepto de interés por mora.
Dña. Ana María, 4.907,50 eurosbrutos m ás el 10 % en concepto de interés por mora.
Dña. María Teresa, 4.818,04 eurosbrutos m ás el 10 % en concepto de interés por mora.
Dña. Adelaida, 5.180,52 eurosbrutos más el 10 % en concepto de interés por mora.
C.Así mismo condeno a ES VERRO VELL S.L.,a abonar a los actores, en concepto de plus de vestuario y calzado, los siguientes importes:
Dña. María Antonieta, 123,92 euros.(resultado de 4 meses x 30,98; resultado de 26,46 + 4,52).
Dña. María Milagros, 92,94 euros.
Dña. Azucena, 185,88 euros.
Dña. Ana María, 154,90 euros.
Dña. María Teresa, 154,90 euros
Dña. Adelaida, 185,88 euros
Todo ello sin perjuicio de las obligaciones legalmente atribuidas al FOGASA.
Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, debiendo anunciar el propósito de entablarlo dentro de los cinco dias siguientes a la notificación de la misma, por conducto de este Juzgado, siguiendo las prescripciones establecidas en los artículos 191 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, siendo indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la cuenta nº 0493/0000/61/0940/17 de 'depositos y consignaciones' de este Juzgado de lo Social en la entidad SANTANDER la cantidad objeto de condena, y en la cuenta 0493/0000/65/0940/17 la cantidad de 300 €, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito que quedará registrado y depositado en la Oficina Judicial, del que el Secretario expedirá testimonio para su unión a los autos, facilitando el oportuno recibo. En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos. Asimismo, todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, deberá consignar el depósito para recurrir de 300 euros en la citada cuenta, según lo dispuesto en el art. 229.1a) de la LRJS.
Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta del banco Santander 0049/3569/92/0005001274, IBAN ES55 y en el campo 'BENEFICIARIO' introducir los dígitos de la cuenta expediente, haciendo constar el órgano para el cual se ingresa 'JUZGADO DE LO SOCIAL IBIZA'.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
